用人单位应着重掌握的上海高院若干规定
孙斌
上海一些公司在全国各地或者全国各地一些公司在上海有分公司、办事处，由于聘用的员工是上海本地人士或者劳动争议在发生在上海，因而上海高院出台的《关于适用若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）、《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》（沪高法[2008]181号）规定对人力资源管理的影响应成为这些公司要研究适用劳动关系的重点之一。笔者将近期对上述两个规定进行研究的一些个人想法提出，仅作参考、交流：
A: 《关于适用若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）
1、二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。
笔者意见：
企业应当对“不可抗力”、“意外情况”、 “劳动者拒绝签订劳动合同”泛指的对象加以列举。避免用人单位未与劳动者订立劳动合同的情况发生。
例如：
（1）不可抗力泛指地震、洪水、强台风等。
（2）意外情况包括人事部人员因私（因病）请假等。
（3）劳动者拒绝签订劳动合同，包括在书面通知的时间内不到人力资源部签订劳动合同等。
2、三、劳动合同变更的形式要求
《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。
笔者意见：
该规定可在一定程度上帮助用人单位解决日常事务中的一个重大问题：员工调岗纠纷。
由于用人单位直接与员工协商调动岗位的冲突比较大，双方可在劳动合同或者规章制度中规定变更劳动合同方式，即向指定邮箱发送邮件。通过无形的电子邮件避免一定程度上的冲突，待员工按邮件要求到新岗位报到工作（最好在事后发放的相关文件上签字），即调岗成功。
3、五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定
《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也不可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的工资标准，应当是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。
笔者意见：
如员工解除劳动合同前一个月工资高于员工本人前十二个月平均工资的，用人单位可以主张按本条规定支付代通知金；如员工解除劳动合同前一个月工资低于本人前十二个月平均工资的，用人单位可以主张按《劳动合同法实施条例》第二十条规定支付代通知金。
4、六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理
服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的基本原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任；用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。
笔者意见：
由于该条规定不具有实际操作性，建议用人单位在培训协议中特别约定：“在劳动合同期满、服务期限未到期继续履行期间，用人单位提前三天通知劳动者并明确放弃对剩余服务期要求的，双方的劳动合同终止。”
5、八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围
根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或者终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。
笔者意见：
在程序上除了需提前三十天通知劳动者外，用人单位单方面提出解除劳动合同，按规定还应当事先将解除劳动合同理由通知工会。
（1）如用人单位没有成立工会，或者没有事先将解除劳动合同的理由通知工会，但已提前三十天通知劳动者的，可以支付一个月代通知金弥补程序上的瑕疵。
（2）如上述两个程序均没有履行的，但用人单位依法具备解除劳动合同条件的，也只需支付一个月代通知金弥补程序上的瑕疵。
6、九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握
用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
笔者意见：
（1）用人单位支付工资的时间，应结合本单位实际明确具体的支付时间，如支付工资的时间需要调整，也应当及时通知员工。
（2）对工资计算上可能存在的问题，应在相关规定上加以明确规定，：凡员工发现工资支付错误的，应及时提出异议。用人单位在接受异议核实后，应当在多长时间内支付差额的工资。
（3）对于社会保险的缴纳，应明确告知劳动者提交相关资料办理当月（第一个）社会保险的截止时间，超过截止时间提交的社会保险次月缴纳。
7、十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理
劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。
笔者意见：
用人单位如果没有依法制定规章制度或者根本没有规章制度，在劳动争议仲裁（诉讼）中用人单位可以主张参照同行业多家企业依法制定的规章制度追究其违反劳动合同的责任。
合肥市财政局关于印发《合肥市市级项目支出预算评审论证试行办法》的通知
安徽省合肥市财政局
合肥市财政局关于印发《合肥市市级项目支出预算评审论证试行办法》的通知
合财预编[2003]100号
市直各部门、各有关单位：
为推进部门预算改革，科学合理地编制市级项目支出预算，我们制定了《合肥市市级项目支出预算评审试行办法》，现印发给你们，请遵照执行。
附件：《合肥市市级项目支出预算评审论证试行办法》
二○○三年四月十六日
合肥市市级项目支出预算评审论证试行办法
第一条 为推进部门预算改革，科学合理编制市级项目支出预算，最大限度地发挥财政资金使用效益，促进全市经济和社会事业发展，根据有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称项目支出预算评审论证，是指预算编制过程中，市财政局组织对市级部门预算建议草案中的项目支出的必要性、可行性、合理性等进行的评审论证。
第三条 本办法适用于要求财政资金支付的市级一、二类会议费、大型购置项目、基本建设及其他项目支出的评审论证。
第四条 项目支出预算评审论证应遵循以下原则：
（一）公共财政的原则。项目支出应属公共财政支出范围，体现保证政府公共支出的需求。
（二）突出重点的原则。根据全市经济和社会发展中长期规划的要求，结合市级各部门职责范围和发展重点，压缩一般，优先支持全市及市级部门的重点项目。
（三）科学合理的原则。在对申报项目进行充分可行性论证和严格审核的基础上，综合考虑法律、法规和有关政策规定以及财力可能，按照效益最大化和成本最小法的要求，科学分析全市社会经济发展对项目实施的需求与可能程度。
（四）公平公正的原则。按照决策程序化、民主化的要求，坚持公开、公平、公正地审核与评价，切实增强预算分配的科学性和透明度。
第五条 符合下列条件的项目支出可以实行评审论证：
（一）对经济和社会事业发展有较大影响的项目。
（二）要求财政投入资金数额较大的项目。
（三）专业性强、技术复杂的项目。
（四）市政府要求评审论证的项目。具体评审论证项目由市财政局确定。
第六条 项目评审论证的主要内容：
（一）必要性。依据公共财政支出范围，结合我市社会经济发展战略和项目申报部门事业发展的实际需求，论证项目实施的必要性。
（二）可行性。以项目支出符合国家相关法律法规和政策规定为前提，对项目的设计（或操作）方案，财政承受能力，项目其他配套资金来源可靠性，项目的社会效益、经济效益、环境影响技术风险、财务风险等内容进行可行性论证。
（三）合理性。对项目的经济规模、资金结构、相关项目的协调配套、部门内部和部门之间平衡及其与现阶段发展水平是否相适应等内容进行论证。
第七条 评审论证的项目，申报部门应提供以下材料：
（一）项目的总体情况，包括申报部门和项目承办单位的主要职责、项目申报背景介绍和前景分析、项目相关配套方案情况等。
（二）项目实施的预期效益情况，包括项目实施的经济效益和社会效益，以及对环境的影响等。
（三）项目的投资情况，包括投资总额、投资构成，以及资金筹措情况等。
（四）项目申报部门自行组织评审情况。
（五）与申报项目有关的其他材料。
第八条 项目评审论证由市财政局组织评审组以召开评审论证会的形式实施。
第九条 评审组由有关专家和市财政局分管预算编制的局领导及有关处室负责同志等7名以上单数成员组成。邀请的专家应具备以下条件：
（一）了解国家有关方针政策，熟悉申报项目所在领域的总体情况，掌握其技术及发展前景；
（二）在申报项目领域内具有一定的代表性和权威性，并有较高的知名度和良好的诚信度；
（三）有丰富的项目评估论证等方面的实践经验；
（四）与项目申报单位没有直接的利害关系。
具体项目评审组成员由市财政局在评审论证会举行前确定，并在论证会举行的3日前通知评审组成员本人。
第十条 项目评审组成员应严格遵守有关保密规定，以科学严谨、客观公正的态度参加评审论证工作，依照规定做出独立判断，自觉维护评审论证工作的权威性和严肃性。
第十一条 市财政局在项目评审论证会举行的3日前将评审论证会举行时间、地点通知项目申报部门和局有关支出处室。评审论证项目的有关材料在评审论证会举行时交评审组成员。
第十二条 项目评审论证会由评审组组长主持，并按照以下程序进行：
（一）市财政局简要介绍评审论证的项目内容、评审组成员及评审论证的有关事项；
（二）项目申报部门介绍项目的有关情况；
（三）市财政局有关支出处室介绍项目支出预算的初审情况；
（四）评审组成员就项目的有关问题向项目申报部门提出询问；
（五）项目申报部门对评审组的询问进行解答；
（六）项目申报部门退会，评审组成员进行讨论；
（七）评审组成员填写《项目支出预算评审论证意见书》（式样附后）；
(八) 评审组组长对项目评审论证会进行小结，宣布评审论证结果。
第十三条 对达到或超过三分之二评审组成员“同意”的项目，作为备选项目支出，并结合财力可能审核确定是否列入年度预算。
第十四条 市财政局在评审论证会结束后将评审组成员的意见收集整理，并拟写《项目支出评审论证意见通知书》（式样附后），于评审论证会举行后内反馈项目申报部门。
第十五条 本办法由市财政局负责解释，自编制2004年度预算起实施。
项目支出预算评审论证意见书（式样）
项目名称：
项目编码：
项目单位：
主管部门：
一、 项目总体评价
（包括对项目必要性、可行性和合理性等方面作出具体的评价）
（注：表内填写不下，可另附纸）
二、 评审论证结论
１、同意：（ ）
２、有条件同意：（ ）
３、不同意：（ ）
“有条件同意”的，请说明“条件”：
评审人签名：
评审日期： 年 月 日
项目支出评审论证意见通知书
编号：
部门：
你部门《 》项目，我局已于 年 月 日举行项目支出预算评审论证会进行评审论证，现将评审论证的结果通知如下：
经评审组评审论证，同意（不同意）你部门《 》项目作为备选项目支出，并将结合财力可能确定是否列入年度预算。
（对不同意的项目，以下简要说明原因）