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关于发布《铁路建设项目投资包干责任制实施暂行规定》的通知

时间:2024-07-11 03:42:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9631
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关于发布《铁路建设项目投资包干责任制实施暂行规定》的通知

铁道部


关于发布《铁路建设项目投资包干责任制实施暂行规定》的通知

各铁路局,广铁(集团)公司,工程、建筑、工业、物资、通号总公司,中土公司,发包公司,京九办,南昆指,各院校,两经中心,机关服务中心:
为推进铁路改革与发展,在铁路建设项目实施中,加强投资控制,提高投资效益,现发布《铁路建设项目投资包干责任制实施暂行规定》,请按照执行。“九五”期间,拟先选择几个有代表性的项目进行试点,取得经验后,全面推开。
各铁路企事业单位小型基建、技术改造、自行组织建设的项目,也应积极创造条件,实行投资包干责任制或项目法人责任制。

铁路建设项目投资包干责任制实施暂行规定
为深化铁路建设管理体制改革,在铁路建设中建立投资约束机制,有效控制建设投资,发挥投资效益,现对铁路建设项目实行投资包干责任制暂作如下规定:
一、铁路建设项目投资包干责任制,是遵循“合理定价、打足投资、静态包死、政策调整、动态管理”的原则,由建设单位对工程建设项目的投资总额、工程质量、建设工期、产出能力四个指标,向铁道部全面负责的建设承包责任制。
二、实行铁路建设项目投资包干责任制的范围,主要是以铁道部投资为主的新建铁路、增建第二线、既有线改造及电气化铁路,新建或扩建独立枢纽、独立特大桥、长大隧道,以及新建、改建或扩建铁路工业、文教和卫生等部管大中型建设项目。
三、实行铁路建设项目投资包干责任制,必须遵守国家有关法律和法规,执行国家和铁道部有关建设的方针、政策。
四、实行投资包干责任制的建设项目,必须执行铁路基本建设程序,具备建设条件,有国家批准的开工报告,有部批准的技术设计或扩大初步设计文件和总概算,建设资金来源落实,已列入国家建设计划。
五、实行投资包干责任制的建设项目,必须选择符合相应资质条件的建设单位。建设单位必须与铁道部签订《铁路建设项目投资包干责任书》(见附件),明确包保责任和条件。要通过投资包干,有效控制建设投资、提高工程质量、确保建设工期。
六、铁路建设项目投资包干责任书,由建设单位与承担该建设项目投资包干保证责任的铁道部计划司、财务司、建设司、工程设计鉴定中心、中国铁路物资总公司、利用外资和引进技术中心等部门签订。
七、铁道部授权建设司作为铁路大中型建设项目的甲方代表单位,负责协调、处理投资包干责任书履行中的有关事宜。其他建设项目由有关主管部门作甲方代表。
八、为保证投资包干责任制的顺利实施,铁道部有关保证责任部门,应为建设项目创造必需的条件,包括:
(一)采取有力措施提高工程勘测设计质量。对因勘测设计责任造成的工程质量问题,扣减设计费,并由原设计单位无偿补作处理所需的设计文件。
(二)制定铁路工程造价标准,对设计总概算的审定做到科学、合理,打足投资。
(三)严格执行国家和铁道部批准的合理建设工期。
(四)按照建设项目总进度的要求,确保连续建设所需的投资和资金以及统配物资(含使用外资采购的材料与设备)。
(五)做好建设过程中有关环境和条件方面重要事项的协调和服务。
九、严格执行《铁路基本建设管理暂行办法》和《铁路建设单位管理暂行办法》等有关部颁法规,认真推行招标投标制和建设监理制,加强工程质量监督工作。建设单位应与设计、施工、监理单位分别签订有关合同和协议,落实经济承包责任制,以确保投资包干责任指标的完成。
十、《铁路建设项目投资包干责任书》是铁路大中型项目建设单位与铁道部签订责任书的范本,由铁道部建设司统一印制。
十一、前发《关于公布〈铁路基本建设项目包干经济责任制实施办法〉的通知》(〔84〕铁基字767号)、《关于签订铁路基本建设项目投资包干协议(或合同)的补充规定》(〔85〕铁基字952号)同时废止。
十二、本暂行规定由铁道部建设司负责解释,自公布之日起实行。

附件:铁路建设项目投资包干责任书

建设项目名称:----------------------------
责任书编号:------------------
建设项目主管部门(甲方代表单位):----------
建设项目建设单位(乙方):------------------
根据国家和铁道部关于基本建设项目实行投资包干责任制的有关规定,遵循“合理定价、打足投资、静态包死、政策调整、动态管理”的原则,结合本项目具体情况,明确甲、乙双方的责任和权益,确保项目投资包干责任全面落实,签订本责任书。
一、工程概况
(一)工程名称:----------------------------
(二)工程地点:----------------------------
(三)工程范围:----------------------------
(四)主要工程数量:(见附表《工程项目及数量一览表》)
(五)资金来源:----------------------------
二、包干依据
国家计委或铁道部批准的建设项目技术设计(含修正总概算)或扩大初步设计(含总概算),以及与本项目有关文件。
1.----------------------------------
2.----------------------------------
3.----------------------------------
4.----------------------------------
5.----------------------------------
三、铁道部授权的铁路建设项目主管部门为投资包干责任制的甲方,在投资包干中承担保证责任。铁路建设项目建设单位为投资包干责任的乙方,在投资包干中,承担包干责任。
四、乙方包干责任
(一)包投资
本工程项目按铁道部------------------文批准的设计总概算(或修正总概算)----------万元。其中:
静态投资(基期到概算编制期,按《铁路基本建设工程设计概算编制办法》第一章至第十一章费用加基本预备费)为----------万元,一次包死。
动态投资(包括工程造价增涨预留费、建设期内投资贷款利息)为----------万元,包干中按国家和铁道部有关规定调整。
经营性建设项目铺底流动资金为----------万元。
(二)包工期
1.按照国家计委(或铁道部)----------------文批准的建设工期,本工程于:
--------年----月----日开工,
--------年----月----日竣工验收,
--------年----月----日交付运营。
2.根据国家计委(或铁道部)----------------文的要求,按照“分期建设、分期受益”的原则,本工程从--------年----月----日起,----------------段开通使用。
(三)包工程质量
工程建设符合批准的设计文件和有关技术标准、规范、规定的要求,工程质量达到铁道部颁布的工程质量评定验收标准,一次验收合格率达到100%。
(四)包产出能力
主体工程和配套工程同步建成,工程建设符合批准的设计文件和竣工验收标准,形成综合能力,达到初期设计输送能力和规定的行车速度要求。
五、甲方保证责任
(一)保建设投资
根据项目建设总工期确定的工程进度要求,在包干总额范围内,保证连续建设所需投资及分年度建设资金,及时拨付到位。
(二)保国家统配物资和专用物资、设备。
根据建设项目年度建设计划的需要,对国家统配物资和关系工程质量与施工安全的重要物资、铁路专用物资以及根据铁物〔1996〕70号文件规定,由部物资部门实行专供和其他集中采购的物资,满足工程进度要求。
(三)保外资贷款采购的材料、设备
使用外资贷款的建设项目,其外资采购的材料、设备进货时间,应保证工程进度和工期的需要。在外资采购的材料不能保证工程进度要求时,由物资采购供应部门负责进行串换。
利用外资贷款采购的材料、设备的价格及有关费用按《铁路基本建设工程利用国外贷款项目设计概算编制暂行规定》(铁建〔1994〕30号)办理。实际清算价与概算的价差、汇差,由建设单位挂帐,待项目销号的年度,纳入总概算并据以调整投资计划。
六、包干投资的调整
在投资包干实施中如遇下列情况,可按审批程序申请调整设计概算,经部批准后,相应调整包干投资。
(一)经部批准的建设规模、方案、设计标准的重大变动或修改。
(二)由于人力不可抗拒的自然灾害,造成重大经济损失。
(三)国家和铁道部有关经济政策、法规及价格调整。
(四)建设计划有重大调整,引起总工期变动。
(五)经部批准,同意调整的其他费用。
七、甲、乙方责任:
(一)甲方责任:
1.认真履行本责任书中约定的保证责任。
2.监督、检查乙方对本责任书约定的包干责任执行情况。
3.协调解决建设项目实施中的重大问题。
4.考核乙方执行投资包干责任的结果,负责落实包干结余的分成,或包干超标的经济处罚。
(二)乙方责任:
1.按照《铁路建设单位管理暂行办法》的规定,履行建设单位的各项责任。
2.认真履行本责任书约定的包干责任,确保包干内容和指标的完成。
3.严格按批准的设计文件、年度基本建设投资计划和基建财务管理的各项规定使用建设资金,严格执行现行的《国家铁路基本建设工程设计概算编制办法》、《国家铁路基本建设工程设计概算编制办法补充规定》、《铁路基本建设工程验工计价办法》、《铁路建设资金管理办法》、《工程价款结算办法》(建设银行1989年第四号规章通告,铁道部财基〔1989〕92号文转发并补充)和《国有建设单位会计制度》等。
4.根据《加强铁路物资管理的若干规定》和部物资部门的要求,及时组织提报物资计划,协调料款的结算。
5.根据《铁路基本建设工程利用国外贷款项目设计概算编制暂行规定》,及时组织编制项目外资总概算,并报规定批准单位(或原批准单位)审批。
6.定期向甲方报告本投资包干责任书执行情况。
八、奖罚
(一)当投资包干责任全部落实,各项包干指标已经实现,并经甲方核查确认后,包干投资如有结余,按国家规定包干节余资金实行“五五”分成,即上交国家50%,乙方留成50%。留成部分由乙方按国家及铁道部有关规定进行支配和使用。
(二)由于甲方原因影响建设进度,导致包干指标难以完成,所造成的损失由甲方负责。
(三)由于乙方原因不能按期完成包干指标,造成突破投资包干总额,或拖延建设总工期,或工程质量低劣、达不到设计文件和技术标准要求时,所造成的经济损失由乙方负责。
(四)乙方擅自扩大建设规模,提高建设标准所发生的费用,不能列入包干范围,应由乙方自己承担。
(五)由于违约给国家造成重大损失的,要追究责任方失职人员的法律责任。
九、本责任书签订后,双方必须共同遵守,严格履行责任书条款。在工程建设过程中,发现问题及时协商解决与纠正。
十、本责任书自双方签订后生效。在建设项目竣工交付使用、结清投资、提报建设决算并经双方确认后即行失效。
十一、本责任书正本两份,由签订双方各持一份。副本--------份,分送铁道部计划、财务、建设司,审计局,工程设计鉴定中心,中国铁路物资总公司,利用外资和引进技术中心各一份,存档--------份。

附表:
工程项目及数量一览表
第 页 共 页
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| 章节号 | 工 程 项 目 名 称 | 单 位 | 数 量 |备 注|
|----------|--------------------------|------------|----------|--------|
| | | | | |
|----------|--------------------------|------------|----------|--------|
| | | | | |
------------------------------------------------------------------------------
制表: 复核: 年 月 日
建设项目主管部门(甲方代表单位):(盖章)
代表:(签字)
建设项目主管部门会签单位:
铁道部计划司:(盖章)
代表:(签字)
铁道部财务司:(盖章)
代表:(签字)
铁道部工程设计鉴定中心:(盖章)
代表:(签字)
铁道部利用外资和引进技术中心:(盖章)
代表:(签字)
中国铁路物资总公司:(盖章)
代表:(签字)
建设项目建设单位:(盖章)
代表:(签字)
开户银行:
帐 号:
签订日期:--------年----月----日


从国家行政演变的角度看行政指导的性质

黄雪芹

【内容摘要】国家行政与公共行政是不同的概念。随着社会的发展,国家行政的内涵也在不断地发展变化,同时,国家行政的管理的方式和手段也在变化。传统的命令服从型管理方式已经不能完全适应现代行政的需要,行政指导是在行政管理事务日趋专业化、复杂化的背景下产生的一种新的行政行为。

【关键词】国家行政 行政权弱化 非强制性手段 行政指导 新型行政行为

行政指导(administrative guidance)是行政机关在其职能、 职责或管辖事务范围内,为适应复杂多样化的经济和社会管理需要,基于国家的法律精神、原则、规则或政策,适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法,谋求相对人同意或协力,以有效地实现一定行政目的之行为。简言之,行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。
第二次大战以来,特别是60年代以来,随着市场经济的实践和理论的不断发展,行政指导作为一种灵活、有效的行政管理方式越来越多地被市场经济国家采用,成为现代行政管理的一种重要手段,发挥着不可替代的作用。但是,由于各种原因,我国法学界对行政指导的研究远远不够,对于行政指导的性质,一直是众说纷纭。有的学者认为行政指导是“权力性的事实行为”;有的学者将其界定为“非权力行为”;也有学者称行政指导是“不属处分的行为”。笔者认为,行政指导之所以在世界各国得到广泛运用,是因为行政指导制度是“对独立、平等、民主、宽容、责任等最具实质意义的人文精神因素的认同” ,充分体现了现代行政的发展趋势。简言之,现代行政的发展决定了行政指导的产生和发展。因此,探讨作为现代行政重要管理手段的行政指导的性质,应该首先明确国家行政在现阶段的发展特点。
本文尝试从国家行政的演变角度,对行政指导的性质作界定,认为行政指导是行政主体为适应行政管理的需要,在其职权范围内作出的一种“新型行政行为”。

一、 国家行政与公共行政

行政是组织的一种职能,任何组织(包括国家),其要生存和发展,都必须有相应的机构和人员执行和行使管理职能(行政职能)。 行政是指社会组织对一定范围内的事务进行组织与管理的活动,它存在于所有的社会组织之中。

国家行政是指国家行政机关对国家事务的组织与管理活动。一般来说,人们往往将公共行政等同于国家行政,讲行政法是关于行政的法,行政法上的行政是指公共行政即国家行政。事实上,国家行政与公共行政不是同一概念,公共行政的范畴要远远大于国家行政的范畴。公共行政是指社会组织不以营利(不以追求利润最大化)为目的,旨在有效地增进与公平地分配社会公共利益而进行的组织、管理与调控活动。 也有学者将其概括为公行政:“国家行政属于公行政,但公行政并不等同于国家行政。公行政除了国家行政以外,还包括其他非国家的公共组织的行政,如公共团体(律师协会、医生协会等)的行政以及公共企事业单位(国有企业、公立学校、研究院所等)的行政”。 任何一个社会都存在大量的公共事务管理活动,这些活动涉及到社会公众的切身利益。从事社会公共事务管理活动的,除了政府之外,还有其他的社会组织。政府的管理活动只是社会管理活动中的一部分。公共行政与国家行政是一般与特殊的关系。随着社会的发展进步,民主参与的提高,政府的职能正在发生变化,政府正逐渐把一部分职能交由非营利的社会组织来承担。“对这些非政府、非营利性组织对社会公共事务的管理活动,笔者将其称为社会行政”。 公共行政包括国家行政和社会行政。 国家行政的范围与社会行政的范围此消彼长,在不同的社会发展阶段,国家行政与社会行政的范围也是不同的。在自由资本主义社会时期,社会事务相对少,政府承担“守夜人”的角色,实行消极行政。此时,国家行政与社会行政的范围都相对较小。19世纪末20世纪初,随着行政国的出现,国家对经济和社会生活干预的增强,国家行政范围不断扩大,空前膨胀。此时,在社会生活中,国家行政处于绝对主导地位,而社会行政的范围相对很小。但是国家干预并不是十全十美,与市场机制失灵一样,也存在着国家干预失灵的现象,20世纪70年代未80年代初,世界上许多国家兴起了一场公共行政改革运动,重新思考国家与市场的关系,寻求国家干预与市场调节的有机有效结合,其结果导致国家行政的范围缩小。随着公共管理的社会化,国家逐步还权于社会,社会行政的范围也随之扩大。
伴随着国家行政的演变,政府的职能出现了扩张和缩小的趋势,政府对社会、经济生活的干预时强时弱,政府行政管理的目的也经历了以维护安全和秩序为己任,到把积极增进公民福利作为终极目标的变化。国家行政由消极行政发展到积极行政,必然使得不同社会阶段的行政管理方式也呈现出不同特点。

二、 不同社会阶段的国家行政

(一) 18-19世纪自由资本主义时期的国家行政
在自由资本主义时期,人们尊崇经济自由主义的观点,实行放任自由的经济制度,信奉“最好的政府,管理最少”,认为自由市场是经济生活的万能主宰,政府作为一种 “必要的罪恶”越小越好,反映在国家管理方面,就是政府扮演“守夜人”角色,推行消极行政。
此阶段的国家行政具有以下特点:
1. 政府是唯一的行政主体
行政主体是指行政权的享有者和操纵者,在自由资本主义时期,行政权作为国家政权的组成部分,只被严格地授予行政机关,无论从理论上还是实践上将行政权授予其它社会团体或个人都是不可想象的。行政被看成是与国家有必然或特定联系的组织与管理活动,认为公共事务的管理权专属于国家,国家是管理公共事务的唯一主体。有学者从历史发展角度强调国家对公共事务管理的独占性:“只有国家出现以后才有行政,将来国家消亡了,行政也自然消亡。”
2. 国家行政范围很小
资本主义初期,国家行政管理的主要任务是维护安全与秩序。近代经济学鼻祖亚当• 斯密认为国家的职能应有三项:(1)保护国家安全;(2)保护社会上的个人安全;(3)建设并维护某些私人无力或不愿办的公共事业及公共设施。亚当• 斯密反对国家干预经济,认为要靠市场这只“看不见的手”来支配和调节社会经济活动,政府只扮演“守夜人”或“警察”的角色,所以这一时期又被称为警察国。此阶段行政事务相当狭小,正如美国总统约翰•亚当斯执政时宣称的那样:“只需要一张桌子就可以处理完毕(公务)”而桌子上的文件格分别存放着每个部门的文件。 政府的这种职能是与当时社会信奉个人主义和自由放任主义的思想相和谐的,也与当时社会对政府的实际需要相吻合。
3. 政府实施行政管理的方式主要是单方面的强制性和命令性行政行为
政府管理社会就需要作出行政行为。此时国家行政的目的主要是维护“安全与秩序”,受其目的的影响,政府进行行政管理的方式,大都表现为单方面的强制性和命令性行为。行政行为在行政法学上是对行政活动的理论概括。最早给这种行政行为下定义的是德国行政法学鼻祖奥托•梅叶尔,他认为行政行为是行政机关运用公权力,对具体行政事务适用法律、作出决定的单方行为。 其理论对一些国家的行政法理论和实践产生了较深的影响。我国行政法学界对行政行为的定义也持相同的观点:行政行为是行政主体依法代表国家,基于行政职权单方面作出的能直接或间接引起法律效果的行为。“行政行为是一种单方行为,而不是双方行为。单方行为意味着,行政行为的成立只取决于行政主体的单方意志,不以相对人的意志为转移。” 同时行政行为还具有强制性,行政主体有权以强制手段保障行政行为内容的落实。即行政行为具有单方意志性和强制性的基本特征。“行政行为的单方意志性是行政行为的前提,行政行为的强制性是行政行为单方意志性的结果”。
(二)19世纪未20世纪60年代行政国时期的国家行政
随着经济与科技的发展,生产的高度社会化,纯粹市场调节的弱点开始暴露:经济上和政治上过分的个人自由主义,导致财富过分集中,分配悬殊,经济的弱者陷于失业与赤贫;所谓的契约自由与意思自由,反而成为强者对弱者的剥削与压迫;再加上市场经济本身所具有的自发性、盲目性、事后性等非有序化的倾向,导致经济危机的爆发,生产倒退,社会停滞。特别是20世纪20年代未30年代初(1929-1933)爆发的一场世界经济危机,给整个资本主义体系带来了致命的冲击。市场失灵为政府干预带来了契机,长期占统治地位的以亚当•斯密自由市场经营论为中心的经济自由主义学说让位于凯恩斯的政府干预主义。政府干预主义主张国家应当积极地干预经济,扩大政府职能,刺激投资和消费。随着国家对社会生活干预的日益增强,政府职能迅速扩张,政府权力大为膨胀,政府管理模式由“有限控制型”迅速转变为“全面控制型”,国家行政权渗透到人们生活的各个领域,行政国随之产生。
此阶段的国家行政具有以下特点:
1. 政府行政职能的扩张,导致国家行政范围的空前扩大
自由资本主义时期,国家行政职能通常仅限于国防、社会治安、税收和外交等寥寥数项。行政国阶段,国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域,人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关,行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。国家行政新涉及的领域主要有:(1)干预经济,对经济进行调控;(2)管理国内国际贸易,国内国际金融;(3)举办社会福利和社会保险;(4)管理教育、文化和医疗卫生;(5)保护知识产权;(6)保护、开发和利用资源;(7)控制环境污染和改善生活、生态环境;(8)监控产品质量和保护消费者权益;(9)城市的管理规划和乡镇建设;(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。 政府介入的领域包括社会生活的各个方面,从贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系到工人的失业保险、养老保险,工伤事故,统统纳入政府的管理范围。因此,国家行政的范围也得到前所未有的扩大。
2. 政府实施行政管理的方式仍然以单方面的强制性和命令性行为为主
行政主体对行政权的行使方式大都表现为强制性和命令性行为。这种行为由行政主体单方面作出,行政相对人必须服从,如果违抗,随之而来的是惩罚性后果。行政主体与行政相对人的关系上,强调命令和服从关系,行政主体与行政相对人法律地位不平等,强调行政主体对行政相对人的优越领导、管理和监督权力。行政主体单方面的意思表示即可引起行政法律关系的产生、变更和消灭,无需征得相对一方当事人的同意。
(三)20世纪70年代公共行政改革阶段-行政权弱化与以行政指导为代表的非强制性行政行为的广泛运用
市场失灵,以及垄断资本主义引发的种种生活问题,为政府全面深入地干预社会生活提供了契机。但是,政府同样不是万能的。政府在有效实现资源配置方面也存在缺陷。同时,行政权力的膨胀,政府行政职能的扩张,以及随之而来的行政机构和行政人员的大量增加,也带来了严重的社会问题。其主要表现有:(1)对民主、自由和人权的威胁。为了保障民主、自由、人权,必须有强有力的行政权,然而,行政权过于强大,如果没有同样强有力的控制机制,它又必然形成对民主、自由、人权的威胁,使议会徒具形式,使法院听命于政府。(2)腐败和滥用权力。在为公众提供“公共产品”的幌子下,行政权可能被行使权力的人用来提供“私人产品”。(3)官僚主义和效率低下。行政人员增加,行政机构膨胀,机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。 另一方面,公共事务的日趋多样化与复杂化也往往使得传统的政府架构、运作流程以及行政人员显得捉襟见肘,无法招架。“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性,反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担起指派给它的繁重的工作任务。一场放松管制和部分公共管理社会化为主要特征的公共行政改革,正以方兴未艾之势席卷全球。无论是发达国家还是发展中国家,都把提高政府效能,促进政府改革看成是提高国际竞争能力,应对经济全球化挑战,推动本民族文明发展,增进社会公共利益的关键问题。在西方,这场公共行政改革运动被看作是一场“重塑政府”、“再造公共部门”的“新公共管理”运动。
此阶段国家行政具有以下特点:
1. 放松政府管制,缩小国家行政的范围
放松管制代表着现代政府管制的发展趋势,是指政府削弱或取消某些对经济和社会管制的政策或过程。放松管制的意义大致是指:(1)就范围而言,国家和政府缩小其管制界域,尽可能从社会可以自行更为有效管理的地带解脱出来;(2)就性能而言,国家和政府对其管理的对象采取多种不同的方式(如政府指导和契约),并更多地允许被管理的利益相关者参与政府决策(如通过听证程序),从而弱化传统管制的“权力-命令”色彩。 放松政府管制,在缩小了国家行政的范围的同时,使得社会行政范围不断扩大。
2. 公共管理社会化,导致公共行政主体多元化
公共管理的社会化是指政府虽然还是专门的公共管理机构,但却不是唯一的机构。原先由政府承担的公共管理职能中的很大一部分,转移给非政府的社会公共组织,同时,政府对公共权力垄断的局面被打破,日常公共管理中的公共权力随着这种管理的社会化也被转移给政府以外的社会公共组织。
3.以行政指导为代表的非强制行政方式得到广泛使用
随着放松管制和公共管理的社会化的深入进行,在行政领域出现一种重要的现象:非强制行政方式的广泛使用。
“行政并不仅是行政行为和行政强制执行,而是使用各种各样的手段来实现其目的。行政,除从前范围内的公法上的方法以外,也使用所谓私法上的手段进行活动。在现实行政中,除此之外,还存在裁量基准、行政指导、行政计划、行政调查等各种行为和制度。 ”为了增进公共利益,强制行政行为与非强制行政行为都应当得到合理应用。随着经济和社会的发展,强制性行政权从经济和社会生活各个领域的渐次退却,强制性行政行为的适用空间会逐步缩小,而非强制性行政行为的广泛运用将成为社会发展的主流,传统的“命令与服从”的行政模式已不能适应社会发展的客观需要。因为强制性行政并不是万能的,常常会因相对人的有形或无形地抵制而大大降低其功效。错杂复杂的社会关系并不都需要运用强制性的行政手段来实现行政目标,还需要大量运用一些权力色彩较弱的行政手段,促使相对人积极参与,主动服从与协助,以降低行政成本,顺利实现行政管理的目标。
因政府放松管制,强制性行政权的“惊人退却”,一些权力色彩较淡和强制功能较弱的行政方式便应运而生,越来越成为公共事务管理的主流方式而被人们广泛采用。如行政指导这种新的基于行政相对人同意或协作而发生作用的非强制性的行政活动方式,被广泛运用于各个行政领域,成为“现代政府的中心施政手段之一” 。作为现代市场经济和民主法治不断发展的产物,行政指导以其柔和的、富含民主的色彩,既体现了政府行为之目的性,又兼顾市场经济之自由性,是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预失败双重缺陷的一种补救方法。

三 行政指导的概念及性质
作者:余秀才[1]

摘要:

依照物权法第一百零六条关于善意取得的规定,善意取得只能是依据合同,故善意合同是善意取得的先决条件,签订善意合同并交付后可善意取得,但交付前利害关系发觉并阻止交付后,善意合同的执行效力如何?特别是当善意合同遭遇未办理抵押登记的动产、不动产抵押时,如何处理,当今法律未有规定。

关键词:

善意合同、善意取得、准抵押权人、执行效力

引言:

笔者近日遇到这样一个案例:甲以采矿权为抵押向乙银行借款100万元,双方签订了借款合同及抵押合同,但未到国土部门办理抵押登记,且采矿许可证原件仍由甲持有,借款期限两年。一年多后,甲以300万元的价格将采矿许可证连同采石场及采石机器设备等一并卖给了善意的丙,丙随即支付了221万元。但在办理采矿权变更登记手续过程中,乙银行获悉并阻止,随即向法院申请财产保全,并起诉要求立即解除借款合同,让甲立即偿还借款本息,还要求确认对采矿权享有优先受偿权。本案经一、二审审理,最终确认采矿权抵押合同成立有效,抵押权未设立,但因甲擅自处分抵押物,构成根本违约,故判决解除借款合同,甲立即偿还借款本息。因采矿权尚未过户,故仍属甲之财产,此时,一边是乙银行生效判决书的执行申请,另一边是丙要求继续履行买卖合同的起诉,法院当如何处理?这一冲突引发了笔者的思考,也就引出了本文。

一、善意合同的定义

善意合同,未见载于任何法学专著,系笔者新创之词。依照最高院的观点认为,“在实际交付中,应当把双方达成合意的时间作为判断善意的时间,在占有改定时,则应将受让人取得间接占有的时间作为判断善意的时间。”[2],笔者将这种达成合意时是善意的合同称之为善意合同,最高院的观点使善意合同生效到标的物实际交付产生了时间差,让利害关系人有了阻止善意相对人善意取得的机会,由此带来了善意合同的执行效力问题。笔者认为,善意合同有三个构成要件:1、签订合同时,善意相对人是善意的;2、合同的交易价为合理的价格,即应为有偿合同;3、善意合同符合合同法规定的有效要件。善意合同有广义和狭义之分,狭义的善意合同是指借用人、承租人、实际使用人等标的物的实际占有人擅自将标的物出卖、出租、抵押给善意相对人而签订的合同,甚至可能包括非法取得财产的人出卖、出租、抵押给善意相对人而签订的合同,狭义的善意合同可能因为表见代理而使合同成立并有效。广义的善意合同是指财产所有人将已抵押的财产出租、出卖给善意相对人而订立的合同。

二、狭义的善意合同与善意取得

依照最高院的观点,所谓善意取得,“是指财产占有人无权处分其占有的财产,如果他将该财产转让给第三人,受让人取得该财产时出于善意,则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或其他物权。”[3]笔者之所以将上述合同称为善意合同,是因为依照我国现行民法通则、合同法、物权法等的相关规定,这些情形中善意相对人有可能善意取得财物所有权、承租权和抵押权。从法理上讲,善意取得既然一边是物的占有人无权处分,另一边是有偿受让,那就只可能是一种交易行为,只可能是依据合同关系,故有善意取得,必然有一个合法有效的善意合同。依照最高院关于善意取得的定义及物权法第一百零六条的规定,善意取得实际上就是笔者所定义的狭义的善意合同履行的结果。甚至可以说,物权法第一百零六条规定的善意取得,实质上即依照合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”之规定订立的合同中的一部分——可以由代理人直接交付标的物那部分合同履行的结果。故狭义的善意合同,只要表见代理成立,则善意合同就成立有效,原财产权所有者即该法条规定中的“被代理人”应履行合同,故这类合同虽然也涉及三方当事人,但其执行效力有法律明确规定,没有冲突、没有问题,也就不是本文讨论的重点。

三、广义的善意合同的执行效力

(一)将抵押物出租的善意合同

依照物权法第一百九十条“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”之规定,可知出租的善意合同可对抗未登记的抵押权,至于已登记的抵押权,登记本身已具公示效力,相对人未去查阅抵押登记系自身过错,故不存在善意的问题,当然也就不可能成立善意合同。因为抵押物出租后原则上不会导致债务人财产的减少,故承租人与抵押权的人冲突相对也小得多,故这类善意合同的执行效力基本没什么问题。

(二)将抵押物出售的善意合同的执行效力

如已办理抵押登记,则相对人未查阅登记事项而与抵押人签订买卖合同属自身过错,不存在善意的问题,同样不可能成立善意合同,故善意合同以抵押未登记为前提。同时,如抵押物已交付善意相对人,则善意相对人已善意取得,也不存在善意合同的执行效力问题,故此处讨论的实质为抵押合同与善意合同两者的执行效力冲突问题。笔者认为,可分两种情形:

1、未办理抵押登记的不动产抵押合同与善意合同之间的冲突。依照担保法第四十一条之规定,以不动产为抵押的,“应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”。故在以前,未办理抵押登记的不动产抵押合同无效,不存在与善意合同之间的冲突。但自2007年物权法颁布后,合同的效力问题与抵押权的设立实现了分离,依照物权法第一百八十七条之规定,以不动产为抵押的,“应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。”,也就是说,物权法颁布后,抵押合同变成了签订时生效,但抵押权自登记时设立,这也带来了一个时间差,也就带来了未办理抵押登记的抵押合同与善意合同之间的冲突。

本来在这种情况下,因抵押权未设立,故抵押人不受物权法第一百九十一条第二款“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定的限制,仍可处分其不动产,抵押人的处分行为虽然违反了抵押合同的约定,但准抵押权人[4]只能主张违约,故抵押人属有权处分,其与相对人订立之合同严格来说不能算善意合同。但法律未规定办理抵押登记应当在签订抵押合同之日起多长时间内办理,这就意味着准抵押权人在签订合同之日起至主债权期限届满日止的期间内随时可能、也随时可以要求去办理抵押登记,这就可能导致相对人前脚去查询无抵押登记并与抵押人签订买卖合同,而准抵押权人后脚就去办理登记的情形,甚至可能出现抵押人与相对人依照合同去办理产权过户手续时,准抵押权人予以阻止,然后再即时办理登记或起诉的情形,故笔者将这类合同也称为善意合同,而不论是否办理抵押登记。

这两份合同之间的冲突,虽然与多重买卖有类似之处,却有根本区别:

首先,多重买卖中的多个合同性质相同,都是买卖合同,都是主合同,每个合同均可独立存在;而这两份合同的性质完全不同,抵押合同是主债权合同的从合同,性质上是担保合同,本身不能独立存在,而善意合同是买卖合同,本身可独立存在。

其次,多重买卖中的多个合同均以标的物所有权转移为合同目的,故多个合同存在根本冲突,不可能同时履行,只能履行其中之一;但这两份合同却可能同时履行,同时实现合同目的,如物权法第一百九十一条规定的由抵押人将转让所得价款提前清偿债务或提存。

再次,多重买卖中的多个合同均生效时,可能任何一个合同都尚未履行过,如均未支付价款、未交付标的物、未办理过户登记等;而抵押合同属主债权的从合同,一般来说在抵押合同成立时,主债权已经成立,即准抵押权人、亦即债权人已经履行了部分或全部主合同义务,故在善意买卖合同成立生效时,主合同及抵押合同已经部分履行。

这两个合同之间的冲突,具体又可分为多种情形:

(1)准抵押权人获悉抵押人与善意相对人签订合同后,在二者办理过户登记手续前抢先办理抵押登记手续。此时,抵押权因登记而设立,善意相对人想通过行政诉讼撤销抵押登记,胜诉可能性亦微乎其微,故善意相对人亦只能向抵押人主张违约责任。

(2)准抵押权人发现抵押人出卖抵押物后,不是抢先办理抵押登记,而是向法院申请财产保全,并起诉要求清偿或提前清偿主债务,笔者前述案例即此类情形。此时,抵押物因尚未过户,抵押人仍是物权所有人,故抵押物仍可作为被执行财产予以执行。这种情况下,如善意相对人尚未支付购买价款,或者抵押人有足够财产清偿欠准抵押权人的债务,则一切都好办。如善意相对人已支付购买价款且抵押人已资不抵债,则必然带来这两份合同执行效力的冲突。笔者认为,如善意相对人起诉要求继续履行合同,原则上应当予以支持,因为善意合同合法有效且已支付合理对价,最主要是抵押合同未办理登记,抵押权未设立,故准抵押权人的债权只是一般债权,不具有比善意合同优先的效力。