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借用资质承揽工程行为的认定/史秀永

时间:2024-07-26 05:13:58 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9778
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  所谓借用资质,就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人,以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后,名义上的工程承包人并不实际组织施工,而是在收取一定数量管理费的前提下,将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。借用资质承揽工程的常见情形包括:挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。

  我国《建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同司法解释》)第一条第(二)项又规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”《建筑法》第二十六条第二款是对借用资质承揽工程的禁止性规定;《建设工程施工合同司法解释》第一条第(二)项是对借用资质签订建设工程施工合同的无效性规定。上述法律及司法解释均没有对借用资质的行为作出明确、具体的规定,以致审判人员在审理相关案件时经常发生意见分歧。

   笔者认为,对于借用资质承揽工程的行为,应当从以下几个方面加以判断和认定:

  1、实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人为独立核算的经济实体,工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付,则可以认定实际施工人存在借用资质现象;如果实际施工人并非独立核算的经济实体,工程所需的材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付,而是由名义承包人直接支付,则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

  2、实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。任何建设工程项目都离不开必要的施工机械设备。通常情况下,具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备;借用资质的实际施工人所需的施工机械设备除部分自有外,大多是临时租赁、借用的。如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有,或者是由实际施工人从别处租赁、借用的,则可以认定实际施工人存在借用资质现象;如果建筑工程的施工机械设备归名义承包人所有,或者是由名义承包人从别处租赁、借用的,则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

  3、实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。任何建设工程项目都离不开建筑工人的参与。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系,工人的施工活动受实际施工人的监督和管理,工人的工资待遇由实际施工人发放和给予,则可以认定实际施工人存在借用资质现象;如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系,工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理,工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予,则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

  4、实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。任何建设工程都是通过“项目部”这一机构来建筑完成的,而这些“项目部”即为实际施工人。如果这些“项目部”并非名义承包人的内部常设机构,而是在承揽工程后聘用项目经理临时组建的,则可以认定实际施工人存在借用资质现象;如果这些“项目部”是名义承包人的内部常设机构,且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记,则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

  5、实际施工人是否为工程利润的获得者。任何建筑商承揽建筑工程都是为了获取工程利润,没有利润的工程,建筑商是不会轻易建设的。除去材料费、设备费、人工费及管理费等费用外,剩余部分的收入即为工程利润。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润,则可以认定实际施工人存在借用资质现象;如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润,工程利润是由名义承包人赚取的,则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

  6、实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。名义承包人向实际施工人出借资质并非无偿的,而是要向实际施工人收取一定数量管理费的。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费,或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况,则可以认定实际施工人存在借用资质现象;如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费,而且也不存在拖欠管理费的情况,则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

  综上所述,判断和认定实际施工人在承揽工程时是否存在借用资质行为,应从其是否为独立核算的经济实体、是否为施工机械设备的所有人或租借人、是否与建筑工人形成了雇佣关系、是否为名义承包人的内部常设机构、是否为工程利润的获得者、是否向名义承包人交纳管理费等六个方面进行综合分析认定,不能片面、轻率地从表面上作出认定与否的判断。

(作者单位:内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院)
浅析中国的行政赔偿法律制度


(一)前言
  行政赔偿是国家行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程当中,因为违法行政给作为行政相对方的公民、法人及其它组织的合法利益造成了损害,而由国家进行赔偿的法律行为。
  行政赔偿是建设法治国家、依法行政的必然产物。
我国有关行政赔偿的法律制度的建设,在最近的二十年里取得了重大进展。一九八二年《宪法》第四十一条第三款明确规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”。一九八六年《民法通则》第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任”。一九八九年《行政诉讼法》第六十七条规定“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。”一九九四年《国家赔偿法》以第二章的篇幅就行政赔偿作了详细规定。一九九六年《行政处罚法》第六条第二款规定,“公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到伤害的,有权依法提出赔偿要求。”一九九九年《行政复议法》第二十九条规定,“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求”。二00三年《行政许可法》第七条规定,“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。”
可以说,在过去二十年先后颁布实施的上述法律,在我国当代立法体系上逐步完成了我国行政赔偿法律制度从法律理念到法律的初步规定直到在法律上具备可诉性和操作性的过渡,就目前而言,我国立法已经在实体上、程序上构建了相对完整的行政赔偿法律制度。
从改革开放特别是致力于建设法治国家以来,我国经济社会的各个方面都取得了翻天覆地的进步,依法治国和依法行政的法律体系也不断发展完善,依法行政取得了很大成果同时也还存在需要我们继续研究和发展的地方。

(二)行政赔偿的法理基础
我国建立行政赔偿的法律制度,有着丰富的法理基础。
首先,是对马克思列宁主义有关国家学说的丰富和发展。马克思列宁主义国家学说的最重要论述,是指出国家是阶级斗争的工具,是统治阶级镇压被统治阶级的政治本质。马克思列宁甚至指出,社会主义和资本主义在根本上是不可调和的,无产阶级武装斗争是实现社会主义的唯一道路。但社会主义发展到二十世纪晚期的时候,马列主义国家学说在中国得到了发展。我们认为,社会主义和资本主义是可以和平共处的,国家不仅仅只是阶级斗争和阶级统治的工具,国家还有广泛的社会管理职能,在完善社会管理职能方面,特别是在加强法制建设和依法治国方面,社会主义国家和资本主义国家有共同的使命并且有很多可以互相借鉴的地方。在以阶级斗争方式维护无产阶级政权的同时,如何加强社会管理职能特别是在依法治国、监督行政行为的具体实施、减少行政权力在实施过程中对公民合法利益的损害,以及行政行为违法实施而造成了行政相对方合法利益损害时如何进行法律救济,是马列主义国家学说必须面对的新内容。
第二,建立行政赔偿法律制度,维护了我国现行宪法关于“一切权力属于人民”的行政权力来源的法理基础。我国在二十世纪初推翻了封建主义的政治统治,但封建主义的思想余毒并没有伴随着政治统治的崩溃而在意识形态的上层建筑中彻底消失。中国社会长期以来是个官本位国家,“学而优则仕” ,读书当官、当官有权、有权就有一切,这些封建思想对中国人的思维影响相当严重。反映在政治实践中,掌握行政权力的行政机关工作人员容易出现滥用权力、造成公民和法人以及其他组织合法权利的被侵犯。彻底改变我国传统封建思想中对行政权力来源的认识,对于依法行政的具体实施有着重要意义。在我国建立行政赔偿法律制度前,行政机关工作人员的“主权在民”意识很薄弱,确切的说,“主权在官”的意识占据了主导地位,从而偏离了我国宪法的有关国家权力来源的立法本意。建立违法行政行为的行政赔偿法律制度,有力维护了主权在民的立法思想。行政机关的行政权力不是天上掉下来的,更不是行政行为人自身本来就具有的,而是公民通过人民代表大会的代议制形式授权行政机关从事行政管理的,行政行为人必须对其权力来源者负责,必须受到其他权力的监督。因此,行政权力不是可以为所欲为的,权力不可滥用,造成行政相对人合法利益损害必须赔偿。
第三,建立行政赔偿法律制度,是行政法学上平衡理论的具体体现。平衡理论的产生是我国行政法学发展史上的一个里程碑。平衡理论的产生,最早是在二十世纪九十年代前期,由北京大学法学院博士生导师罗豪才教授及其博士生包万超等创立并逐步完善起来的。在平衡理论产生之前,行政法学史上占主导地位的法学理论是管理论和控权论。管理论认为,行政法的功能是应该完善行政机关对公民、法人及其他组织的管理职能,管理论甚至把行政等同于管理,管理论强调的是对行政权力的加强和维护。控权理论认为,行政法的功能应该是制约行政权力的无限扩张,防止行政权力的滥用。平衡理论认为,研究行政法首先要考察行政法律关系,平衡理论认为行政法律关系包括行政管理法律关系和监督行政法律关系,行政法在维护行政权力的正常行使、维护行政管理秩序的同时,还应该监督行政权力的行使,从而维护行政相对人的合法权利不受违法行政行为的侵害。平衡理论综合研究了行政法学史上管理论和控权论的特点,提出了上述全新的行政法学理论。根据平衡理论,行政法经过长期的发展,处于一种失衡状态,即保障行政权力实施的法律法规发展得很充分,而监督行政权力实施的法律法规发展严重滞后,特别是在一个行政权力长期膨胀的社会环境下,监督行政权力实施的法律法规滞后容易导致行政权力的滥用或违法行政。行政法的这种失衡状态,与二战以后蓬勃发展的人本主义和人权思想是严重不符的。行政法的失衡,也不利于构建我国二十一世纪新时期的和谐社会。行政赔偿法律制度,就是悬在行政权力之上的一把达摩克斯之剑,行政行为的实施者违法行政就要承担行政赔偿责任,行政行为的相对人合法权益受到违法行政侵害就有权要求行政赔偿。行政赔偿法律制度的建立,监督了行政行为的实施、维护了行政行为相对人的合法权益,促使了行政法的趋向平衡发展,是行政法学平衡理论在行政行为违法实施时予以法律救济的程序法方面的具体实践。

(三)我国行政赔偿法律制度的特点
  1.行政赔偿法律制度的发展,是中国逐步实践依法治国法律思想的一个重要方面。我国的行政赔偿法律制度虽然在最近的二十年当中取得了重大发展,但毕竟我国系统传播依法治国、依法行政法律思想和全面系统地开展立法工作的时间还不长,行政赔偿法律制度在我国最近二十年的立法工作中,也有一个逐步完善的过程。
一九八二年《宪法》第四十一条虽然明确规定了公民由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失时,有依照法律规定取得赔偿的权利,但对于取得赔偿的具体途径、程序、赔偿方式和赔偿标准等,并没有相应配套的法律法规来进一步明确。宪法虽然赋予了公民这一权利,但公民真正要实现这一权利,还无从谈起。这一时期的行政赔偿法律制度还仅仅停留在提出这一理念阶段。甚至一九八六年《民法通则》中,当时的立法者还把《宪法》第四十一条规定的公民取得上述赔偿的权利归入到普通民事赔偿一类中。也就是说,在这一时期,上述权利理念已经初步提出来了,但“行政赔偿”的概念和具体操作程序还未在立法上成型。一九八九年的《行政诉讼法》为行政赔偿的可诉性提供了程序法保障,在行政诉讼法中,行政赔偿可以按照行政诉讼的程序来具体操作,这在我国行政赔偿法律制度的立法史上有着划时代的意义。一九九四年《国家赔偿法》的出台,正式明确了“行政赔偿”的法律概念,并在行政赔偿的申请人、赔偿义务机关、赔偿范围、赔偿程序、赔偿标准等方面作了详细规定。
可以说,《国家赔偿法》的颁布实施,基本上完成了我国行政赔偿法律制度的立法工作,但这只是“基本上”完成,如何完善行政赔偿法律制度的立法,特别是行政赔偿法律制度的实施,还需要我们做很多的工作。
2.行政赔偿的赔偿义务承担者是行政机关和依法行使行政权力的其他组织。行政机关和依法行使行政权力的其他组织是依法成立并依法对社会进行行政管理的组织。在行政赔偿法律制度里,只有作为行政主体的行政机关和依法行使行政权力的其他组织才享有行政权,才能实施行政行为,才能产生行政赔偿法律义务。
我国行政赔偿法律制度中的“行政” ,首先是一种管理国家的行为,只就与其他公司或单位的内部管理区别开来;其次,行政是法律的执行,是依照已经公开颁布实施的法律或规章、规定来实现对社会事务的管理,所以,行政在国家管理中,其内容和范围与立法是不一样的;再次,行政作为法律的执行(实施),与司法也有区别,司法虽然也是法律的执行,但司法往往是解决法律纠纷的,而行政的主要内容不是解决法律纠纷,行政主要是依照法律和规定来维持社会的正常秩序。所以,行政赔偿法律制度中的赔偿主体,就是在上述“行政”概念的范围内依法成立并依照法律和规定来维持社会正常秩序、管理社会事务的组织。
把上述国家行政机关和其他依法实施行政管理的组织,作为行政赔偿义务的承担者,体现了行政赔偿法律制度的立法本意。虽然从侵权责任的角度来说,国家行政机关和其他依法实施行政管理的行政行为,跟其他组织内部的行政管理行为一样,都可能对相对方造成权利侵害,但只有国家行政机关和其他依法实施行政管理的行政行为具有对社会的普遍行为效力,而且行政主体因为享有国家行政权力而在行政法律关系中处于强势地位,因此,同样是侵权,行政主体的侵权可能范围更大、程度更深而且更容易发生侵权行为。所以,在立法上,我们把组织内部的行政管理侵权交给劳动法、公务员法来处理,而把行政主体在行政管理行为中产生的侵权,通过单独的行政赔偿法律制度来解决。
3.只有违法行政行为才能产生行政赔偿法律义务,也就是说,合法行政行为不构成行政赔偿。
行政法关系包括行政法律关系和监督行政法律关系,行政法律关系是在行政管理过程中行政主体与行政相对人之间的权利义务关系,监督行政法律关系是在监督和约束行政行为、防止和制裁违法行政行为的过程中,行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。
因此,行政赔偿法律制度是在监督行政法律关系中解决违法行政行为的法律责任并且依法规定实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织必须承担行政赔偿法律义务。
行政机关和依法从事行政管理的其他组织承担行政赔偿法律义务的必要条件是具体行政行为的违法性。之所以把行政行为的违法性作为行政主体承担行政赔偿法律义务的必要条件,是因为:
第一,立法者认为,中国的立法、行政、司法等国家机关的组织及职能体系的法制化已经基本完成,特别是立法程序比较完善和谨慎,由此,法律法规的制定符合社会的整体利益和长远利益,也就是说,按照立法程序通过的法律法规不会对社会的整体利益和长远利益构成危害,因此,合法的行政行为不会侵害行政相对人的合法利益,所以,合法的行政行为就不会产生行政赔偿法律义务(合法的行政行为在符合社会整体利益和长远利益的前提下,造成少数行政相对人利益损失的,由行政补偿来解决,不属于行政赔偿的范围)。这是一个法理上的假设,虽然在法理上合法的行政行为并不是绝对不会侵害行政相对人的利益(比如法西斯政权体系下的法律和行政行为),但在现代民主和法治的国家里,这个假设是符合法理的。
第二,建立行政赔偿法律制度的本意,就是要防止行政权力滥用、监督和约束行政行为、制裁违法行政行为。违法的行政行为产生侵害事实,这一侵害事实只要行政主体依法行政,本来是可以避免的,但行政主体没有按照法律规定来实施行政行为,因此,违法的行政行为就必须承担违法的后果,也就是产生行政赔偿法律义务。行政赔偿法律制度在制裁违法行政行为的同时,也是在教育和促使行政主体依法行政。民主国家的最大特点就是依法治国,特别是行政权力一定要依法实施,建立行政赔偿法律制度,对依法行政的贯彻和深入人心具有重要价值。
需要说明的是,行政行为的违法性作为产生行政赔偿的必要条件,并不是以行政主体主观上有过错作为标志。这就是说,不管行政主体在主观上有没有侵害行政相对人权益的故意或过错,只要产生侵害事实的行政行为具有违法性,就构成行政赔偿法律义务。这样做的意义在于,避免了行政主体借口没有侵害的故意或过错来逃避行政赔偿法律义务,另外,由于证明行政主体存在主观过错的举证责任对行政相对人来说程序难度很大,因此,将行政主体存在主观过错排除在构成行政赔偿法律义务的必要条件之外,既有利于保障行政相对人行使法律救济的权利,又有利于法律加强对行政权力实施的监督力度。
4.造成行政相对人合法权益损害的事实,是产生行政赔偿法律义务的另一个必要条件。这一必要条件可以进一步分解为两点:损害已经成为事实,受到损害的是行政相对人的合法权益。
行政赔偿法律制度赔偿的是已经造成的损害,对于将来可能产生的损害,则不在行政赔偿的法律义务范围之内。至于将来某一段时间产生的损害事实,如果损害事实有证据证明是由行政主体的违法行政行为导致的,行政相对人如何寻求法律救济,《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条有如下规定:“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。”从该法条来理解,这里解决的是行政相对人提起行政赔偿的时效问题,条文对违法行政行为发生一段时间以后所产生或发现的损害事实如何寻求法律救济,并没有做出明确规定。但从该条文我们可以理解,只要在行政相对人提起行政赔偿的法律时效以内,因为违法行政行为而导致的损害事实,都在行政赔偿法律义务的范围之内。
受到损害的必须是行政相对人的合法权益。行政行为就其本来面目而言,是依法管理社会、维持社会的正常秩序。行政行为要管理社会、要维持社会的正常秩序,就是要保护合法利益的实现,阻滞非法利益的形成。
按照近代以边沁为代表的功利主义思想家的理论,社会必须使最大多数的人获得最大多数的利益。因此,在法理上,立法必须体现最大多数人的最大多数的利益;最大多数人的最大多数的利益,反映的就是社会的正常秩序。
从上两段文字来分析,行政相对人的合法权益是法律规定赋予全体社会成员所普遍享有的,反映的是社会最大多数人的最大多数的利益,体现的就是社会的正常秩序。非法利益则相反。违法行政行为如果损害了行政相对人的合法权益,就违背了社会的正常秩序,违反了行政主体必须遵守的法律义务。所以,行政赔偿法律制度,其赔偿的对象应该是行政相对人的合法权益。行政相对人的非法利益不在法律保护的范围之内,当然也不在行政赔偿的法律义务范围之内。
5.行政赔偿法律义务的受理和承担者是实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织,其赔偿经费来源由国家财政解决。
实施具体行政行为的行政管理人员是以国家行政机关和依法从事行政管理的其他组织的名义作出的行政行为,而这些行政机关和依法从事行政管理的其他组织是由国家权力机关(各级人民代表大会)依法设立的。行政机关的职能属国家职能,行政权力属于国家权力的一个组成部分,上述行政机关和依法从事行政管理的其他组织及其工作人员实施的具体行政行为,是代表国家进行的,本质上是一种国家行为,因此,实施违法行政行为,侵犯行政相对人合法权益并造成损害的,虽然法律规定实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织是法定赔偿义务人,但赔偿经费由国家财政解决,也就是由国家最终承担行政赔偿法律义务,而并不是由实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织及其工作人员来承担赔偿责任。
由实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织来受理和履行行政赔偿法律义务、并最终由国家财政来解决赔偿经费来源,在程序上保证了行政赔偿法律义务的可执行性。
6.导致行政相对人合法权益损害的必须是具体行政行为。抽象行政行为不具可诉性,也不构成行政赔偿法律义务。
所谓抽象行政行为,是指其行为对象具有普遍性、针对行政权力行使范围内所有行政相对人、对行政权力行使范围内所有行政相对人都有影响,比如省级行政机关颁布的规章、各级行政机关公布的在本行政区划范围内实施的各种规定、通知、公告。而具体行政行为是针对具体的特别的行政相对人而实施的行政行为,只对具体的特别的行政相对人产生影响。
把抽象行政行为排除在承担行政赔偿法律义务的可诉性之外,也是基于对抽象行政行为的草拟、听证、审议、公布实施的行政程序的合法性、合理性假设。各级行政机关依法行政,主要应该通过抽象行政行为来进行;行政机关应该减少针对具体的特别的行政相对人来采取具体的行政行为。其原因,一是现代国家行政事务急剧膨胀,行政机关的行政管理任务繁重、效率低下,减少具体行政行为、增加抽象行政行为的管理,有利于提高行政机关的行为效率、更好地履行行政管理职能。二是,行政机关实施行政管理,应该促进社会利益的最大化,而抽象行政行为对行政机关在本行政区划范围内的行政相对人具有普遍影响力,增进抽象行政行为的科学性、合法性、合理性,对于促进社会利益最大化有积极意义。三是,抽象行政行为往往有一套从草拟、听证、审议到公布实施的既定程序,在法律上,程序保证正义,因此,减少具体行政行为、加强抽象行政行为,对促进行政权力的合法、合理实施,对防止行政权力滥用,总之,对依法行政,有着重要作用。

(四)我国现行行政赔偿法律制度存在的两个主要问题
  我国行政赔偿法律制度在最近十年取得了长足的发展,成绩有目共睹,但行政赔偿法律制度在具体实施的过程中还存在大量的问题,客观地说,行政赔偿法律制度的实施并不是很理想,还有很多的工作需要我们继续努力。
1.行政赔偿法律制度的法律理念尚未在中国深入人心。
一方面是行政机关及从事行政管理的工作人员(公务员)对行政赔偿法律制度存在抵触的想法和行为,另一方面,作为行政相对方的单位特别是公民个人对违法行政行为提起行政赔偿的意识不强、维权案例少成功案例更少。
行政赔偿法律制度作为依法行政的核心内容,其法律理念的传播和实施并不是孤立存在的,而是必须置身于中国依法治国的大环境。中国的封建社会虽然早已灰飞烟灭,但封建思想的残余却长期存在。行政机关及公务员作为国家行政权力的具体实施者,官本位观念一直存在,这种官本位观念把做公务员等同于做官,在做官的过程中行使权力多、受监督和约束少,甚至把对行政机关、对公务员的监督和约束看成是多余的,是对正常开展行政管理、实施行政行为的羁绊。而作为行政相对方的单位特别是公民个人,对违法行政行为往往采取忍气吞声、委曲求全的态度。中国民众在与行政权力的行为关系中,潜意识都认为应该尽量避免与行政权力发生冲突,而且往往认为与行政权力发生冲突的结果通常对其自身会是更加不利的。
因此,传统观念的现实力量是不容忽视的。中国社会的传统观念常常是与法律理念发生激烈碰撞、甚至是不相容的。在一个传统社会中实施一个新的良好的法律制度,首先需要一种新的法律理念的传播和深入人心;而这种新的法律理念的传播和深入人心,首先需要打破传统社会的传统观念。
对中国社会传统观念的思考发现,中国社会还有一个奇特的现象:打破传统观念和树立新的法律理念,并不是通过社会教育水平和学历层次的提高就可以完成的。即使是受过高等教育的社会精英,当其置身于中国社会的现实之中,也仍然不会轻易试图与行政权力发生冲突,这些受过高等教育社会精英似乎跟其他社会成员一样,在与行政权力的行为关系中,更多的是希望采取法律救济以外的其他方式来化解这种冲突或者避免这种冲突的发生。
以上说明,一个挑战传统观念的行政赔偿法律制度的建设,将是一个长期艰巨的过程。

昆明市城市市容和环境卫生管理条例

云南省昆明市人大常委会


昆明市城市市容和环境卫生管理条例

(2003年1月7日昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2003年3月28日云南省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议批准

根据2004年9月25日昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 2005年3月25日云南省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准的《昆明市城市市容和环境卫生管理条例(修正案)》修正)


第一章 总 则


第一条 为加强城市市容和环境卫生管理,创建整洁、优美、文明的城市环境,保障人民身体健康,促进社会经济发展和社会主义精神文明建设,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例所称城市市容和环境卫生管理,是指对城市的道路、街巷、集贸市场、河道及其他水面、建筑物、构筑物、施工场地、公共设施、公园绿地等容貌的管理和城市建筑废弃物、生活废弃物及环境卫生设施的管理。

第三条 凡在本市城市规划建成区(以下简称“城市”)活动的单位和个人,应当遵守本条例。

任何单位和个人,都应当维护市容和环境卫生整洁、优美,尊重市容和环境卫生工作人员的劳动;并有权对违反本条例的行为进行劝阻、制止和举报。

第四条 城市市容和环境卫生管理工作实行统一领导,分级负责,社会监督与公众参与相结合的原则。

各级城市管理行政主管部门对市容环境卫生管理的职责权限由市人民政府确定。

第五条 昆明市城市管理行政主管部门负责全市市容和环境卫生管理工作。

县(市)区城市管理行政主管部门负责本行政辖区内的市容和环境卫生管理工作,业务上接受昆明市城市管理行政主管部门的指导和监督。

各级规划、建设、工商、园林、交通、公安、环境保护、卫生等部门,应当按照各自职责,做好市容和环境卫生管理的相关工作。

第六条 本市城市管理实行相对集中行政处罚权的综合执法,按照经批准的城市管理综合执法方案,由具备合法主体资格的综合执法机构负责实施,具体实施办法由昆明市人民政府另行制定。

第七条 市和县(市)区人民政府应当将市容和环境卫生事业纳入国民经济和社会发展计划,保障市容和环境卫生事业建设发展的需要;采取有效措施逐步改善市容和环境卫生工作者的工作条 件;对在城市市容和环境卫生工作中做出成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。

市、县(市)区城市管理行政主管部门应当加强城市市容和环境卫生的科学技术研究,推广先进技术,提高城市市容和环境卫生管理的现代化水平。

宣传、新闻、教育等单位,应当加强城市市容和环境卫生管理法律、法规和环境卫生知识的宣传教育,增强公民的法制意识、环境意识、文明意识。



第二章 城市容貌管理



第八条 市城市管理行政主管部门会同有关部门,根据国家的城市容貌标准,结合本市实际,制订本市的城市容貌标准,报市人民政府批准后公布实施。

第九条 临街建筑物、构筑物和城市雕塑、建筑小品等建筑景观及其附属设施,应当与城市环境和历史文化风貌相协调,并保持整洁、美观、完好。

未经城市管理行政主管部门或者规划行政主管部门批准,不得在道路两侧和其他公共场所搭建临时建筑物、构筑物或其他设施;经批准的,应按批准的要求建盖。

违反第一款规定出现破旧、污损的,责令限期粉刷、修饰,逾期不改的,代为清洗或者粉刷,所需费用由责任人承担。

违反第二款规定擅自搭建的,责令限期拆除,逾期不拆的,强制拆除;未按批准的要求搭建的,责令限期改正,可处以五百元以上二千元以下罚款。

第十条 在道路两侧临街新建和改造建筑物的,应当按照城市容貌标准,选用透景、半透景围墙或者栅栏、绿篱、花坛(池)、草坪等作为分界,并保持整洁、美观。

第十一条 在城市内进行建设和拆迁工程,建设单位和施工单位应当在施工前到城市管理行政主管部门签订市容保洁责任书。

施工场地周围应当设置遮挡围墙,有效防止尘土、泥浆、污水等污染环境。施工场地出口处应当设置必要的车辆冲洗或其他防泥设施,防止车辆污染道路。

建设工程竣工时,各种临时建筑物、构筑物和其他设施应同时拆除,将施工现场和周边环境清理干净,经城市管理行政主管部门验收合格,才能撤离施工现场。

违反第一、三款规定的,处以一千元以上二千元以下罚款。违反第二款规定的,处以一千元罚款;造成道路污染的,责令清除污染,并按污染面积处以每平方米十元以上三十元以下罚款。

第十二条 城市临街单位和个人应当严格执行门前秩序、卫生、绿化三包责任制,保持门前容貌整洁有序,店面、标牌美观完好,用语文明、文字规范。

违反前款规定的,责令限期改正,可处以一百元以上五百元以下罚款。

第十三条 城市临街建筑的门头(面)装饰、装修,应当经城市管理行政主管部门审批。

临街店铺的经营者,不得超出门、窗进行店外经营。

违反第一款规定的,处以五百元以上一千元以下罚款;违反第二款规定的,责令改正。可处以一百元以上三百元以下罚款。

第十四条 在城市道路和公共场所设置的交通、电信、邮政、电力、消防、环卫以及报栏、公告栏、宣传橱窗、亭棚、休息椅、体育锻炼等各类公共设施,应当按照有关标准和规范的要求设置,并保持完好和整洁、美观。

违反前款规定不能保持完好和整洁的,责令限期改正,逾期不改的,可处以二百元以上一千元以下罚款。

第十五条 在城市道路上行驶的车辆,应当保持外形完好、整洁。

第十六条 运载垃圾、粪便等废弃物及其他液体、散体物料的车辆,应当采取密封、包扎、覆盖等措施,实行密闭化运输,不得泄漏、泼洒。

违反前款规定,未实行密闭化运输的,处以二百元罚款;因泄漏、泼洒造成路面污染的,可责令其停止行驶,到指定地点整改直至当事人改正,并按污染面积每平方米处以十元以上三十元以下罚款。

第十七条 管护单位和责任单位,应当保持城市行道树、绿篱、草坪、花木等绿化带及其设施的整洁、美观、完好;缺株,枯死的,应当及时补植和修整;植树、整枝作业时所产生的废弃物及污染的路面,应当及时清除。

第十八条 不得擅自在城市道路、广场及户外的公共场所散发各类广告及宣传品。禁止在建筑物、构筑物、公共设施、住宅区和树杆上擅自刻画、挂贴、喷涂。

利用条幅、旗帜、充气式装置、实物造型等载体形式设置标语和宣传品的,应当按城市管理行政主管部门批准的要求和期限设置,并保持完好、整洁、美观。

违反第一款规定的,予以没收或责令清除,并处以五百元以上五千元以下罚款;违反第二款规定的,处以二百元以上一千元以下罚款。

第十九条 本市夜景照明总体规划和实施方案,由市城市管理行政主管部门会同市规划行政主管部门共同制定,报市人民政府批准后组织实施。

夜景照明设施的所有者、使用者、管理者,应当保持夜景灯光设施的完好,并按照城市管理行政主管部门规定的时间开、闭夜景灯光设施。

城市主要街道及商业中心的商店等单位的店面招牌、橱窗,应加设夜景灯光设施,并逐步将封闭卷帘门窗改造为透景、透光门窗。

违反第二款规定的,责令限期改正,逾期不改的,可处以五百元以上一千元以下罚款。

第二十条 凡经批准在城市道路和公共场所临时举办商业性的宣传、纪念、庆典、展示及其他活动的,应当保持活动场地及周围环境的整洁。

违反前款规定造成活动场地及周围环境污染的,责令清除,并处以五百元以上一千元以下罚款。

第二十一条 在城市内禁止下列行为:

(一)在城市主要道路临街外廊、窗台和阳台外晾晒衣物、吊挂杂物;

(二)在临街外廊和阳台堆放的物品,超过护栏高度;

(三)随地吐痰、擤鼻涕,便溺,乱扔烟蒂、纸屑、塑料袋、瓜果皮核、食物残渣及各类包装物和废弃物;

(四)从屋内、车内向外抛掷废弃物品;

(五)在城市道路和公共场所清洗车辆,倾倒车内废弃物;

(六)在道路、广场等露天场所和公共垃圾容器内焚烧树叶、垃圾和其他物品;

(七)不及时清除在道路和公共场所作业时产生的废弃物、渣土:

(八)沿街叫卖和违章摆摊设点;

(九)超过国家标准的建筑噪音和商业噪音;

(十)损坏环卫、夜景照明等公共设施。

违反前款第(一)、(二)项规定的,责令改正,可处以五十元以上一百元以下罚款;违反第(三)、(四)项规定的,责令清除污染物,可处以十元以上五十元以下罚款;违反第(五)、(六)、(七)项规定的,责令改正,并处以二百元以上五百元以下罚款;违反第(八)项规定的,予以取缔,并处以五十元罚款;违反第(九)项规定的,责令限期改止,逾期不改的,处以二百元罚款;违反第(十)项规定的,责令赔偿,并处以二百元以上五百元以下罚款,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。



第三章 环境卫生管理



第二十二条 市、县(市)区城市管理行政主管部门应当认真组织环境卫生的维护和管理,加强城郊结合部的环境卫生管理工作,不留空白和死角,保证城市环境达到国家规定的标准。

第二十三条 城市环境卫生清扫保洁。按下列分工负责:

(一)主要道路,由辖区城市管理行政主管部门负责;

(二)非主要道路及其他街、巷和居住区,由街道办事处或居住区管理部门负责;

(三)公共场所、公园、城市绿化带、河道及其他水面,由其管理单位负责:

(四)集贸市场由市场管理部门负责;

(五)各机关、团体、企业、事业单位内部及其卫生责任区,由各单位自行负责。

第二十四条 负责市容环境卫生保洁的单位,应当做好责任区内的清扫保洁工作,城市主要街道和公共场所要设专人负责、全日保洁。

在清扫保洁时,不得将垃圾扫人下水道、公共绿地或他人责任区。

第二十五条 城市生活垃圾的收集、运输和处置实行分区负责,做到袋装收集,日产日清;逐步实行分类收集,综合利用,统一无害化处置。

单位和个人应当按照规定的时间、地点和方式投放垃圾,并按规定缴纳清运处置费。

各单位应当向辖区内城市管理行政主管部门如实申报垃圾产量、种类,并由辖区内城市管理行政主管部门建档管理。自行清运的,经审验核发垃圾准运证后,方可按规定自行运到指定地点。

违反第二款规定的,责令清除倾倒的垃圾,限期补交清运处置费,并对单位处以五百元以上一千元以下罚款,对个人处以三十元以上一百元以下罚款;违反第三款规定的,责令限期改正,可处以一千元以上二千元以下罚款。

第二十六条 城市道路、居住区、公共场所、集贸市场、临街店(铺)和各类商场.应当设置垃圾容器,每日清除废弃物并保持整洁,不得影响市容和交通。

第二十七条 国家规定的有毒、有害、危险废弃物、医疗垃圾、应当进行专业化处置。工业垃圾按环保要求处置,禁止混入城市生活垃圾或乱扔乱倒。

违反前款规定的,处以五千元以上一万元以下罚款;造成损失的,依法予以赔偿。

第二十八条 城市管理行政主管部门应当加强对渣土和建筑垃圾的统一管理,设置和指定排放场地。

各建筑施工单位,应当在开工前向城市管理行政主管部门申报渣土和建筑垃圾排放计划,经核准后方可到指定地点排放并缴纳处置费。

违反第二款规定的,责令其清除倾倒的垃圾,限期补缴处置费,并按每倾倒一立方米处以二百元以上五百元以下罚款。

第二十九条 单位或个人清掏下水道的污泥,应当及时清运,不得乱倒和滴漏、泼洒污染路面。

违反前款规定的,责令清除所造成的污染,并按污染面积每平方米处以十元以上三十元以下罚款。

第三十条 任何单位和个人不得向城市街道、河道、排水管道、湖塘及其他水面和非指定地点倾倒垃圾、污水、粪便和动物尸体等废弃物。

违反前款规定的,责令其清理,并处以一百元以上三百元以下罚款。情节严重的,处以五百元以上一千元以下罚款。

第三十一条 市、县(市)区城市管理行政主管部门,对街道清扫保洁和垃圾收集、运输、处置及化粪池清掏、高层楼房清洗工作实行行业管理。

鼓励单位和个人从事城市环境卫生有偿服务。凡从事街道清扫保洁、垃圾运输、化粪池清掏、高层楼房清洗经营的单位,需经城市管理行政主管部门审批。

违反第二款规定的,责令整改;逾期不改的,处以五百元以上一千元以下罚款。

第三十二条 城市公共厕所应当有专人负责管理,保持厕所清洁,定期消毒杀虫。

符合二类以上标准的公共厕所和可以对公众开放使用的单位厕所,应当设置明显标识,实行亮证收费,确保服务质量。

违反第二款规定超标准收费的,由价格行政主管部门依法查处。不能保证服务质量的,由城市管理行政主管部门责令限期改正。

第三十三条 市、县(市)区城市管理行政主管部门应当对辖区内的化粪池进行登记,建卡管理。符合标准的方可投入使用。

管理单位应当对化粪池定期清掏、检测,保持完好,不得渗漏和外溢。

化粪池的清掏、检测实行有偿服务。



第四章 环境卫生设施建设管理



第三十四条 城市公共环境卫生设施的建设应当纳入城市规划和年度社会发展计划。在城市新区开发和旧区改造时,应当按规定建设环境卫生设施。所需经费纳入工程概算。

第三十五条 市规划行政管理部门在编制建设性详细规划时,应当根据市城市管理行政主管部门的意见,把市容和环境卫生设施建设同时纳入规划。

建设单位应当严格按照规划施工,并确保市容和环境卫生配套设施与主体工程同时设计、同时施工、同时验收、同时交付使用。

第三十六条 大中型垃圾中转站、废弃物处置场由城市管理行政主管部门实行统一管理。

建设环境卫生设施实行谁投资、谁受益的原则,鼓励单位和个人投资兴建市容环境卫生设施,投资者的合法权益受法律保护。

第三十七条 任何单位和个人不得占用、拆除、移动市容环境卫生设施。

因国家建设确需拆除和移动的,建设单位应当事先向城市管理行政主管部门提出还建方案,先建后拆,或者交纳还建资金,由城市管理行政主管部门负责建设。

违反第一款规定的,责令赔偿损失;违反第二款规定的,责令依法补建。

第三十八条 新建的公共厕所、单位厕所、多层和高层楼房内的厕所,应当按照国家规定的标准进行设计和建设。

已建成的不符合标准的各类厕所,产权单位应当根据市、县(市)区城市管理行政主管部门的要求进行改造。



第五章 其他规定



第三十九条 对不执行城市管理行政主管部门的工作部署和不配合工作的,由城市管理行政主管部门责令整改,拒不整改的,予以通报批评并提请其上级机关对直接责任人及主要负责人给予行政处分。

第四十条 本条例按平方米面积处以罚款的,最高不得超过十万元。

第四十一条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议和提起行政诉讼。

第四十二条 本市各级人民政府监察机关依法对城市管理行政主管部门和城市管理综合执法机构及其工作人员实行行政监察。

第四十三条 城市管理行政主管部门和城市管理综合执法机构实行执法责任制和错案责任追究制。

城市管理综合执法机构执法人员执行公务时,应佩戴标志,出示执法证件,文明执法,依法行政。

第四十四条 城市管理人员及执法人员有下列行为之一的,由其所在单位或上级主管机关予以批评教育,责令改正,没收非法所得;造成损失的,负责赔偿;情节严重的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(一)不履行城市管理职责的;

(二)不文明执法的;

(三)对市容环境卫生设施管理不善,造成损失的;

(四)违反规定收费、罚款和不使用统一罚款收据的;

(五)利用职权索取钱物、徇私舞弊、贪污受贿的;

(六)在市容和环境卫生管理工作中违反国家和省、市法律、法规规定的。

第四十五条 本条例自公布之日起施行。1998年5月28日昆明市第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过,1998年7月31日云南省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议批准的《昆明市城市市容管理条例》同时废止。
本决定报请云南省人民代表大会常务委员会审查批准后,自公布之日起施行。

《昆明市城市市容管理条例》根据云南省人民代表大会常务委员会审查批准后的决定作相应修改后,重新公布。