许霆取款行为的定性问题
杨德寿
“2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。同为盗取，为何法院判决如此悬殊？小许认为法院量刑过重，已向省高院提出上诉。”（2007年12月17日 金羊网-新快报 记者 黄琼 见习记者 李斯璐)
许霆案的判决，在社会上引起强烈反响。“公众的代表性观点认为，许霆是因为ATM取款机出现故障而偶生贪欲，其主观恶性较低，被判处无期徒刑，与其他案件相比，刑罚过重。”法学家们的意见也出现了分歧，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授谢望原撰文《无情的法律与理性的解释》，认为许霆构成犯罪，但不构成盗窃罪，而是构成普通诈骗罪且不是信用卡诈骗；社科院研究员侯国云、浙江省象山县检察院检察官么惠君撰文《许霆取款行为不应以犯罪论处》，认为许霆不构成犯罪；山东大学法学院教授李道军撰文《对许霆案的深层解读》，认为许霆必须对自己这阶段的行为承担依法应当承担的民事法律责任。（《许霆案引发的评论》 中外民商裁判网→法制与社会→法制与社会 2008-1-21）
对于许霆利用ATM取款机出错大肆取款的行为，本人也想给出个看法。但在给出看法以前，首先允许本人举几个与许霆行为相类似的案例，这些都是发生是中国的有案可查的生效判决。2004 年，罗定法院对一起不当得利纠纷案依法作出判决，判令两被告何某、王某将在银行取款过程中的不当得利6000元返还给原告广东发展银行股份有限公司罗定支行。2006年，北京市一中院受理一起因银行工作人员失误，储户取款记录成存款，而储户又不愿返还案，为此银行状告储户不当得利，该院终审判决储户返还不当得利8000元。2007年，揭西县法院审结一宗典型的储户与银行在取款金额上发生的不当得利案件。原告中国农业银行揭西县支行因职员失误，多付给被告张某径取款金额4212元，被告被判返还不当得利。类似的案例不再一一列举。
这些案例表明，因为银行柜台服务人员出错而多支付给储户取款金额的案件，在司法实践中都是按照民事侵权行为来处理的，也就是通常所说的不当得利。ATM的中文翻译就是自动柜员机，它的功能就是让储户自动存取现金或转账或交易，存取现金或转账行为在ATM取款机上进行时，都会自动地记录交易者和交易金额等信息。储户在银行柜台或者ATM取款机上存取款的行为属于什么呢？属于正常的交易行为。
我们再回到许霆案的重审上。在重审庭审中，控辩双方围绕许霆的行为是否构成犯罪展开了激烈的辩论，辩论焦点集中于许霆的行为是否具备非法占有的目的，其行为是否构成盗窃罪等方面。这与一审时的庭审交锋类似。辩护人仍然坚持许霆的行为属于不当得利，理由是取款需互动、并非窃取；公诉人仍按盗窃罪起诉，理由是能查到身份不影响取款秘密性，许霆的行为仍然是一个单方行为。
公诉人认为许霆在ATM取款机上取款属于秘密行为。如此看来，所有使用银行卡的储户，只要在ATM取款机上取款，都是秘密地而且是一个单方行为。也就是说，储户在ATM取款机上取款不是一种正常的交易行为。那么，这些使用银行卡在ATM取款机上取款的储户是否也属于盗窃行为？从而构成盗窃犯罪？如果是，凡拥有银行卡并曾在ATM取款机上取过款的人都是盗窃罪的嫌疑犯。
以两个人在一起为例，一个人将东西交付另一个人是为交易，交易双方对交易内容和交易数量都是确知的；一个人在另一个人不知情时将手伸入其口袋拿出东西是为偷盗，偷盗时被偷盗者对被盗物品及数量是不知情的。就许霆案来说，许霆是将自己的手伸入取款机内拿钱的吗？许霆的拿钱行为是取款机不知道的吗？不是，许霆得到的钱是取款机自己拿出来交给他的，取款机交给许霆钱之后还做了记录，取款机不仅记录了取款人是谁，也记录了取款人取得现金的多少。那么，这也是偷盗吗？
对于一种有目的的犯罪来说，任何犯罪行为在客观上都是可以重复实施的。贪污受贿、杀人放火等无一例外！盗窃犯罪在客观上也是可以重复实施的行为。但许霆的行为是没有人能够重复实施的，如果有人认为本案中许霆的取款行为构成犯罪，那这种行为应属可以重复实施的行为，那他能否也模仿许霆再来一次？说的直白一些，许霆通过取款机获取的巨额财产的结果，不是因为许霆想通过自己实施的行为就可以产生的，也不是他想得到就能得到的，而是因为取款机自身的错误产生的直接后果！即银行财产损失的直接原因，不是由于许霆的取款行为所造成而是由于取款机本身的错误所造成，许霆只是利用了取款机的错误。
我们再来看看许霆是否构成谢望原教授所说的普通诈骗罪。诈骗罪，需以行为人实施了诈骗行为等要件来认定。“欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；”“欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致；”（上海律师网/刑事辩护/罪名解读/诈骗罪）。许霆以自己的实名开办了银行卡，以自己的银行卡并输入正确的密码告诉取款机，既无虚构事实也未隐瞒真相，取款机产生的错误认识也不是因为许霆的取款行为所造成，因而许霆的行为也不构成诈骗罪。
我们再来看看民法上的不当得利。不当得利（unjustified enrichment）是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。我们不难发现，因为不当得利是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错造成，所以这种结果无论对受益人还是受害人来讲都是一种非常少见的偶然现象。
从许霆案来看，许霆在ATM取款机上的行为不是针对银行或金融机构的违法行为，而是由于银行或ATM取款机的疏忽、误解或过错所造成。许霆通过取款机获取的巨额财产是一种典型的不当得利，是一种侵犯银行财产权的民事侵权行为。其行为虽然违法，但违犯的是民事法律，其产生的后果是许霆有义务返还银行的财产。
再从现代刑事诉讼“疑罪从无”原则分析许霆行为的定性。《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”“疑罪从无”原则是现代刑法“有利被告”思想的体现，是无罪推定原则的具体内容之一。对于许霆一案，法学教授、检察官、法官还有律师莫衷一是：在定性上有人认为有罪，有人认为无罪；在量刑上，有人认为太重又有人认为适当。难道这不是一种疑罪吗？如果许霆案的证据充分、确实，这些充分确实的证据就只能指向一种罪名且能使我们对量刑是否适当得出基本一致的判断。但对于许霆案，我们无法做出这样的判断。
综上，本人对许霆一案的看法是，许霆是无罪的。本人同意其辩护律师关于许霆无罪，其行为属于不当得利的辩护意见。许霆通过ATM取款机获取的巨额财产是不当得利，他的行为是一种民事侵权行为。所产生的后果是：许霆有法定义务将这些不当得利返还给银行，他的行为不构成犯罪，无需承担刑事责任。
杨德寿 / 2008-2-24
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参考文献：
谢望原《无情的法律与理性的解释》、侯国云、么惠君《许霆取款行为不应以犯罪论处》、李道军《对许霆案的深层解读》