您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

商业秘密的认定及司法救济/胡文苑

时间:2024-05-18 17:25:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8361
下载地址: 点击此处下载
商业秘密的认定及司法救济

胡文苑

(简述:随着时代的发展,各级人民法院在审判实践中遇到大量新型案件,这些案件牵涉面广,专业背景丰富,又具时代特征,这就要求我们各级审判机关,围绕新出现的事物,根据其特点,确立一批新的裁判标准,更好的为审判工作服务,准确的适用法律。本文探讨的是商业秘密的法律界定及其概念外延,以及如何对商业秘密保护提供法律上的救济。)
翻阅二次大战以来世界史,特别是九十年代后,就会发现世界知识产权贸易蓬勃发展,已占世界贸易总量的25%以上,世界贸易格局正经历一场前所未有的深刻变革,发达国家正在退出传统的工业领域,整个国民经济产业迅速地向服务业、高新技术产业转轨,有统计资料表明,与知识经济相关联的新经济成分已占美国国民生产总值GDP50%以上,越来越多象中国这样的发展中国家正在成为世界的制造中心,遗憾的是发展中国家贸易总量的扩张,并不代表出口产品质的提高,产品因为市场准入门槛过低,初级产品激烈的市场竞争,产品的同质性很高,最终表现为价格上的打拼,利润空间不断打压,世界贸易格局扭曲的现象并无根本改善,所以我们才看到温州的打火机换装成成千上万的轮船外运才换回空中客车的一个引擎,为改变我国目前外贸的窘境,提升整个国民经济的竞争力,节约资源,保护生态,为国民经济创造一个可持续发展的环境,很重要的一个战略步骤就是为经济发展开辟一个新的途径,为国民经济提供原创力,实施科教兴国战略,而不是盲目举债,象拉美国家上世纪走的弯路,为此一个制度上的设计即为知识创新提供法律上切实、有力的保障,这样做可以达到两重目标:一、是激发本国的国民发挥才智,积极投身到开创有自主知识产权的产业中去。二、一套完善的保护知识产权,符合世界惯例的司法准则确立,有助于外国投资者,将先进的产业投入到中国,提升整个民族产业水平,尤其在当今,各地投资硬环境经过多年拼杀,已经趋同,加入WTO后,从国民待遇出发已无所谓特殊政策,所以投资软环境正越来越被大家重视,只有软环境的改善才能真正吸引住外资,避免“游资”现象,甲地政策用尽,又到乙地享受优惠政策。
研究这几年知识产权领域发展变化的趋势就可看出,作为知识产权四大门类专利,版权,商标,商业秘密之一的商业秘密在各国有迅猛发展之势,有关的立法,判例层出不穷,已不是作为传统保护手段专利所能相比,之所以有这样的变化,这与商业秘密本身的特点,与知识产权其它门类相比更具有特殊性相关的。
商业秘密的激励机制:
1、新颖性:商业秘密与专利相比对新颖性的程度要求更低,专利要求信息必须是以前没有的信息,即创新的信息,商业秘密一般表述为贸易或商业一般不被知道的信息,只要求具有相对创新性,一项商业秘密比专利更容易获得。
2、范围:专利更多的表示为客观的东西,如专利产品、专利制造方法等,而商业秘密除涵盖方法、产品、配方外,象客户名单这样介于公开和半公开的信息也纳入保护范围,这样宽广的范围,无疑对权利人的保护更为充分,对中、小企业很具吸引力。
3、政府的介入:专利无疑受政府行为影响较多,一项专利权要保护,必须先申请,费用较高,手续繁琐无疑是专利的缺点,而商业秘密几乎不与政府发生联系,取得成本较低,是商业秘密先天优势。
4、期限:这无疑是对企业家最具吸引力的地方,中外的专利都是20年的保护期,20年后,便强制公开了,而商业秘密,只要还是秘密,就持续保护,在这里最有力的例子是可口可乐,假使多年前可口可乐的创始人选择了专利而不是商业秘密保护他独有的配方,那么20年后,任何一个人都可以从美国专利当局公布的档案中,得到可口可乐的配方,成立另一家可口可乐公司,正是商业秘密这种保护手段维持了百年来只有一家可口可乐公司的局面。
一、商业秘密的法律界定
究竟什么样的一项方法、思想或信息可以在法律上被定义为商业秘密,得到法律的保护呢?我国法律对商业秘密目前集中的表述在反不正当竞争法中,该表述为“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。”
在美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为特定信息,包括配方、样式或编辑,产品,程序、设计、方法、技术或工艺等,该信息 1.由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得,因而是具有实际或潜在的独立经济价值。2.且在特定情势是已尽合理保密努力的对象。
综合分析中美及其它国家有关定义,我们可以得出一项商业秘密得以在法律上确立的三要件。1.秘密性(中国定义为不为公众所知,美方更趋严格除不为公知外,还要满足非不正当手段不能获取),在审判实践中秘密性应把握为非显而易见性,因为一项显而易见的信息声称是秘密,显然在法律上无充足理由支持。2.有用性,即该项秘密能为权利人带来现实或潜在的利益,这一点中外定义均以确认。3.加锁(屏障)原则,即对该项秘密权利人已采取合理的保密措施,这里我同意美方定义用上合理的限定语,因为如果权利人对自己的商业秘密不加任何防范措施,任由别人轻易的获得,这是他对自己权利的放弃,根据责任自负的原则,他就应对自己的漫不经心承担不利的后果,而不应轻易向法院寻求救济,至少他的放任态度让法院推认他为默许态度,但是我们应该明了要权利人采取保密措施并不是要求他做到他不可能做到的地步,只要他采取合理的措施即可,我将他称之为加锁原则,尤如,收费存车后,我们把自己的自行车锁上,虽然小偷照样可以把车偷走,但对于一般人这样的防护已经足够,法律上我们的谨慎义务即已完成,车被盗的责任完全有理由由看车人负责。这里有一则案例,是有关杜邦公司商业秘密的,杜邦公司70年代投产了一条甲醛生产线,为此,杜邦采用了一些限制措施来保护自己的工艺参数、流程、生产秘密,但是没成想,陆上虽然走不通了,一位工业间谍突发奇想用直升机航拍的方法来探测,于是杜邦起诉该摄影师,被告律师辩称:1.被告是在公共领域飞行,自由拍摄是被告的宪法权利;2.杜邦未有实际行动表述公司不允许航空参观如盖大棚,或建立高射机枪阵地。
法院驳回了被告的辩解,认为:1.被告的理由分开来都是合理的,但是合在一起却明显有不正当的目的。2.保密措施尤如一道“栅栏”,足以使善意者不能一步跨入或警告其不可进一步把脚踏入。要求企业建一座堡垒是不合适的。
总之,面对一桩宣称有商密要保护的诉求,首先要判断它是否同时满足1.秘密性,即非公开性,非显而易见。2.有用性,即能为权利人创造价值。3.设有屏障原则,这三个条件只有在同时满足以上诸条件后,才能将诉讼进一步进行,否则只能将这项motion(动议)给cutoff(驳回)。
二、如何裁判商业秘密已被侵犯
一项商业秘密经前文所述的程序判断确立后,如何确认它已被侵犯,并要求被告承担责任呢?我认为得出一个关于商业秘密保护的判决,程序上可以分为两部分1.预审2.正式判决。
(一)预审
在预审阶段,根据不同的情况,主要适用两个原则:1、模仿原则。这主要运用在权利人与第三人侵权范畴,在这种情形下,只要权利人证明第三人在市场出售的产品与权利人主张的有商业秘密的产品极其相似,明显看出前者是刻意模仿后者产品时,则权利人商业秘密遭受损害的事实初步得到证明。第二个原则是接触+相似原则,这主要运用在权利人与雇员,或有机会接触权利人商业秘密的人之间,如供应商,这种情形往往表现为雇员跳槽后带走原公司的商密,为新东家服务,新雇主利用这些商密制造出与权利人竞争的同类产品,这里权利人只要提供产品相似或商密已泄的确实证据,则权利人商业秘密受侵害便可初步证明,预审接下就可引发要求被告承担责任的正式审判。
在正式审判中,原告要求被告承担责任必须完成以下证明,这些证明根据他选择的是侵权之诉或是违约之诉有不同的证明要求,原告只有他提供的证据满足他选择诉讼种类的的证明要件(标准)后,他才能赢这场case(案件)。下面我就分别叙述,原告根据不同的诉讼种类他要证明哪些事实。
1、侵权
以侵权为案由发生的领域主要发生在权利人与第三人之间,综合中外法律,侵权行为方式主要包括三个方面(注意不是并列,只有行为人只要有一条就构成侵权)
(1)采取不正当手段获取商业秘密的行为,包括:窃取、利诱、胁迫、不真实表示、违反或唆使违反保密义务、利用电子计算机或其它非法手段进行侦探。
(2)非法披露使用行为
即基于不正当竞争或其它不正当利益目的,公开或使用从持有者(权利人)手中得知的商业秘密。
这种侵权虽然获得商业秘密是合法的,但披露或使用是违反信用义务,也违反持有者的意志。
(3)关于第三人的侵权
主要是指第三人客观上无合法授权,主观上有恶意,明知该商密是经不正当手段得来,而自己使用或披露。
2、违约之诉
违约之诉主要发生在权利人与雇员、被许可方之间,调整他们之间法律关系只要是保密条款,因为合同奉行严格责任,只要违反约定,即由违约方承担责任,所以证明的标准应是是否全面,适当的履行了合同约定的义务。这里需特别注意保密合同中要兼顾雇员的利益,合同的约定是否合理,时间与地域的限制是否公平,有无对雇员竞业禁止支付对价,针对被许可方的义务是否造成垄断和阻碍技术进步。
总之,当一项商业秘密的案件提交法院后,法官首先要三个标准审查它是否是商业秘密,再运用两个原则初步判断权利人是否遭受损害。预审结束后,控方要证明被告获取商密采用了不正当手段,行为人的目的不正当,这里有一点大家要明确,行为人并不为想获取商业秘密而承担责任,而是为使用不正当手段的主观恶意而承担责任,在违约之诉中,控方要证明被告的违约事实,只有这样,控方才完成了在一件商业秘密保护案件中证明过程。
三、不认为是侵犯商业秘密的手段
1、独立开发获得;2、“反向工程”,即从已知产品开始,向相反方向作业以发现产品的开发方法,已知产品是通过正当和诚实的方法取得,如购买;3、接受许可;4、观察公开使用或公开展示的物品得来;5、从出版物;6、善意取得,其在从第三人取得商密时没有注意到其属于秘密且第三人的披露违反对他人的义务,或者行为人因错误获知商密,没有注意到秘密性和存在错误,这两个限制均要求在权利人通知之前,或已为此(指商密)支付对价。
四、保护商业秘密的法律措施
(一)禁令
责令侵权方停止违法行为,销毁有关侵权产品,技术资料。
(二)经济赔偿
1、权利人遭受的损失
2、侵权人所获利益
3、当损失难以确定时,或他方获利也难以证明,应以合理的标准赔偿,该标准根据以下确定。权利方开发成本,许可他方实施许可费收入,同类商业秘密转让或损失的价值。
总之,确立一批简便易行的商业秘密审批标准,对于提高审判效率,切实维护法律正义,都很有益的,当然由于知识产权本身的复杂性,不是一文能完全涵盖,不周之处,还望各位指正。

参考文献 《中华人民共和国反不正当竞争法》
《美国统一商业秘密法》

(作者单位 杭州市西湖区行政执法局)

黑社会性质犯罪成因及控制体系研究

梁华仁,陈清浦*
(中国政法大学 研究生院,北京100088)

[摘要]黑社会性质犯罪作为一种有组织犯罪,在组织结构、行为方式、反控制手段等方面均不同于一般团伙犯罪。本文以黑社会性质组织的特征为起点,分析了黑社会犯罪的形成原因,认为建立具有综合性、相对性、特殊性、法治性的控制体系是防范黑社会性质犯罪的理性选择
[关键词]黑社会;黑社会性质组织;犯罪原因;犯罪对策


黑社会性质犯罪,既是世界各国普遍关注的一个严峻社会问题,也是各国法律所重视的一种犯罪现象。近年来,黑社会性质犯罪在我国呈现出日趋泛滥的态势,严重地破坏了社会秩序和生产生活秩序,也为我国刑法理论界和司法实践部门日益关注。作为一种有组织犯罪,黑社会性质犯罪不仅具有独特的行为特征,其防范对策和控制方略与其他一般团伙犯罪也有较大区别。本文试从黑社会性质组织的特征和形成原因入手,对其防范对策作粗略分析:

一、 黑社会性质组织的界定与特征
黑社会性质组织,从字面意义上考察,应为“具有黑社会性质的组织”或“带有黑社会性质的组织”,也就是说,黑社会性质组织在组织结构、犯罪方式、反侦查能力等方面与一般的团伙犯罪有着质的区别,已完成了从团伙犯罪到有组织犯罪的飞跃;但其组织的完整性、组织的层次性、与政权的合流水平与典型的黑社会组织形态相比,又存在明显差距。因此,黑社会性质组织的发展方向是典型黑社会组织,是其发展过程的初级阶段、初步形态,二者只有量的差别,而无质的区分。所以我们认为,黑社会性质组织不是犯罪主体演化过程中的一个独立阶段,它的全部特征均来自对黑社会组织的描述,只不过更具成长性而已。
何谓黑社会?目前,国内外对此还没形成一个统一的概念。国际社会一般把有组织犯罪认定为黑社会犯罪,认为二者的含义基本上是统一的。[1]但对有组织犯罪的论述,学界众说纷纭,意见不一。[2]对黑社会组织提出的概念也达六、七种之多,[3]此处不赘。我们认为,黑社会具有以下特征:1、准社会性。准社会性首先表现为结构的组织性和层次性。黑社会组织系统一般严密而复杂,是一定数量的成员联合起来的必然方式,一旦形成即相对稳定。在系统内部,等级森严,层次明显,分工细密。其次,有维持组织生存的行为规范和规章制度。这种行为规范不但是组织系统生存的基础,也是组织系统发展的必要。最后,有相对独立的亚文化。何为对,何为错,应该怎样处理各种关系,黑社会及其成员都形成了不同于社会主流文化的判断标准和是非观念。2、目的的非法性和手段的暴力性。通过犯罪或介入一定成分的合法经济谋取金钱或其他经济利益,是黑社会生存和发展的基础,也是其本质属性所在。窃取政治权力,是近一步攫取经济利益的保障,也是维护生存逃避打击的手段。目的的非法性决定了手段的非法性,获取权力和财富都是建立在有组织的暴力之上的,对内,可残酷压制越轨者;对外,通过暴力消灭对手,威胁、暗杀迫使政府官员恐惧屈从。
黑社会基本特征界定后,黑社会性质组织便容易把握。新刑法第294条将黑社会性质犯罪表述为:“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序。”这样的规定显然过于笼统。最高人民法院《关于审理黑社会组织犯罪的案件集体应用法律若干问题的解释》认为“黑社会性质的组织”一般应具备以下特征:
(1) 组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律;
(2) 通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力;
(3) 通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护。
(4) 在一定区域内或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序。
最高人民法院关于黑社会性质组织特征的描述基本反映了我国目前此类犯罪的大体特点。依据司法解释对黑社会性质组织的描述和对我国目前黑社会性质犯罪现状的剖析,我们认为我国现阶段黑社会组织具有以下特点:
1、组织化明显但层次性不强。这些犯罪组织通过对传统民间帮会和旧有黑社会的继承,加上对国际成熟状态黑社会犯罪方式的模仿,其成员在结构上有一定的组织性,组织内部亦有较细分工,但总体来看,层次性不强,领导层、决策层有时会直接参与具体犯罪活动,因此更容易暴露。这种特点是和其规模较小、成员有限、正处于成长期等原因相联系的,所以,和黑社会比较,准社会性方面有较大差距。
2、经济目的明显,政治目的不突出。黑社会性质组织为维护自己的生存和发展,必然要通过一系列的犯罪活动攫取金钱和其他经济利益,那些获利巨大的毒品犯罪、走私犯罪、控制色情服务等非法活动,便成为其首选目标。有时他们也会介入合法经济,但其本质属性决定了表面上可能是合法经济与非法经济的结合,但实质上却是犯罪活动。为逃避打击和获取更多财富,他们也会以贿买的方法腐蚀政府官员,或向政治领域渗透,但这些大都为经济目的服务,政治目的不甚明显。
3、具有较强的本土性、区域性。受人员、资金、经验等方面的限制,黑社会性质组织现阶段主要利用区域的控制优势,在一定范围内实施犯罪活动。血缘、狱缘作为主要的联系纽带,决定了活动范围只能局限于一个城市、一个村镇、一个街区,基本上不具备向外发展的能力。
4、暴力性和脆弱性并存。处于初级阶段的黑社会性质组织还不具有无形的威慑力,必然以大量使用暴力作为扩展生存空间和稳定组织的手段,但这种方式也会使其加速暴露,走向覆灭。同时,他们无法寻求到较高层次的政治庇护,加之整体人员素质低下,组织的生存普遍依靠胆量和欲望,因此,容易被政府摧跨和被其他组织吞并,其脆弱性是十分明显的。

二、 黑社会性质组织犯罪成因分析
犯罪现象是社会的一种病态反映,更是考察一个社会内部运作机理的窗口。因此,对黑社会性质犯罪的成因进行分析,不仅可为我们制定相应的防范对策提供依据,而且还具有深远的社会意义。我们认为,黑社会限制犯罪的形成原因主要存在以下几个方面:
(一)二元社会结构、经济发展的非均衡化与财富分配的非合理化是产生黑社会性质犯罪的根本原因。
从社会结构和经济结构上看,我国是一个二元结构的社会。长期形成的城市和农村二元户籍制度,使农民只能固定在农村从事简单的农业再生产。落后的自然经济造成了农村物质产品和精神文化的贫乏,使农村、城市形成了两个反差强烈截然不同的社会。据统计,我国80%生产力集中在城市,只有20%的生产能力在农村,而人口分布恰好相反。大量的农村剩余劳动力涌向城市,但户籍制度和文化差异阻止了二者的结合,人为的阻断强化了“城里人”与“农村人”的敌视心理,在得不到疏导的情况下便通过一种极端的形式??犯罪表现出来。相同的地位、地域、文化背景产生的亲和力使他们更容易聚集,在犯罪活动中更容易相互联系和照应,经演化便有可能发展成为黑社会性质组织。[4]
体制转轨带来经济高速发展的同时也带来了社会问题。不景气企业下岗失业的工人,破产的商业经营者和各种原因辍学的青少年散落在社会,这支成分复杂的无业大军,“不仅仅个人生活没有来源,给家庭造成经济和精神负担,而且个人未能取得社会承认,心理失衡,人际关系紧张,又长期游离于社会,失去组织约束”。[5]构成了黑社会性质犯罪的社会基础。
二元社会结构、失业,不仅形成数量巨大的闲散人口,而且还造成社会分配不公,导致了经济发展的非均衡化和财富分配的非合理化。按照国际上通行的基尼系数标准,基尼系数在0、3以下为平均状态,0、3??0、4为合理状态,超过0、4则属于收入差距过大。据报道,我国目前的基尼系数为0、458,已大大超过了国际公认警戒线。贫富差距的拉大导致了处于弱势地位的贫困者形成了强烈的被剥夺感,加上富有阶层奢靡生活方式的不良示范作用,又强化了贫困者的不满心理,于是犯罪便成了对社会分配不公的一种病态矫正选择。
(二)不良需求导致犯罪市场的存在,犯罪成本的加大,促使犯罪规模化发展,这是黑社会性质犯罪形成的决定原因。
现代社会里,商品经济的发展极大地刺激了人们对财富的需求。但由于社会财富的相对集中性,社会伦理道德和法律对某些物品拥有使用的禁止性,各国都不同程度地存在某些物品的短缺现象,在此基础上产生了公众对非法商品和非法服务的需求,而满足这些需求本身就意味着巨大的利益回报。毒品、走私物品、色情服务,正是分析黑社会性质犯罪得以滋生的适例。法律制裁的严厉性,犯罪市场竞争的残酷性以及追求高额利润的垄断性,使单一犯罪、团伙犯罪取得预期效益的难度日趋加大,为降低犯罪成本,追求规模效益以取得最大非法利润为目的的黑社会性质犯罪组织的产生成为必然选择。
(三)社会控制弱化和非法控制力量的兴起是黑社会性质犯罪兴起的外部原因。
一方面,改革开放带来了经济繁荣,个人空间和个人自由度也随之增大,国家和法律对个人行为和社团活动的控制和规范也呈弱化趋势。原来的基层组织由于失去资源垄断及分配权,行政控制力削弱,原有的家庭宗法组织却乘机兴起,有的宗法组织为维护本家庭的团体利益,在家族亲情的幌子下,利用宗族的影响和号召力,为非作歹,称霸一方,不仅妨碍了国家政令的实施,其本身也容易演化成黑社会性质组织。市场经济的兴起,人们对职业的再次选择自由度加大,隐形失业人数的增加,促使个人通过基层组织或所在单位向社会负责的“个人??单位(基层组织)??社会”控制模式解体,非法利益团体按照自己的价值观念、道德标准和行为模式建立一种新的亚社会结构,填补了基层组织的空缺,阻却了个人向社会负责的进程,进而发展成为“个人??黑社会性质组织??社会”的控制模式。
另一方面,政治腐败现象的严重存在,为黑社会性质组织撑起了保护伞,为他们实施犯罪提供着有利的外部环境。黑社会性质组织凭借巨额的犯罪收益,又进一步贿赂腐蚀党政官员,形成“官??黑共生”模式,所以说“国家公职人员的腐败,既是黑社会性质犯罪的一个重要表征,也是其得以兴起的重要因素。[4]
(四)法治进程中立法滞后,司法空白,是黑社会性质犯罪存在的法制因素。
法治进程二十年来,我国旧的法制沉淀没有切除,行政驱动模式下进行的法律移植、法律制作,使良好的法律文化和法律环境无法形成。法治进程中的局部阻却造成了诸多领域立法的真空和冲突,而黑社会性质犯罪正是利用这种短暂的空白得以维持。[6]

此外,黑社会性质犯罪还有一些其他原因,诸如人性的局限性和亚文化的多重性,国外黑社会势力的渗透,[7]我国历史上黑社会帮会组织的影响等等。总之,黑社会性质犯罪是多重原因所导致的结果。对原因的分析,为采取针对性控制对策提供了依据。

三、 黑社会性质犯罪控制体系分析
(一) 对黑社会性质犯罪控制体系的总体评价
黑社会性质犯罪控制体系是国家所采取的为法律所规定的控制黑社会性质犯罪产生、发展的各种政策、对策、方法、手段的有机整体。它既包括对黑社会性质犯罪的预防措施,又包括打击措施;既包括宏观预防对策,又包括微观治理对策;既有实体法的规定,又有程序法的规定。黑社会性质犯罪控制体系具有以下特征:
1、综合性。前文我们已经谈到,引发黑社会性质犯罪的原因是多方面的,既有政治经济方面的因素,又有立法司法方面的因素;既有宏观社会政策的影响,又有犯罪个体素质的原因。原因的综合性决定了控制体系的综合性。控制黑社会性质犯罪必须运用政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的各种手段,各单位各部门齐抓共管、协调一致。而不能单纯地停留在惩治层面,否则只能治标不能治本。因此,控制黑社会性质犯罪应以社会这个大背景进行综合治理,不能仅寄希望于司法手段,“最好的社会政策就是最好的刑事政策。(李斯特语)”。[8]
2、相对性。所谓相对性是指对黑社会性质犯罪控制体系实施效果要有理性看待,正确评估,不能夸大控制体系的期望值。控制体系的相对性来自黑社会性质犯罪的相对性。黑社会性质犯罪产生不是偶然的,它的出现、存续和发展有着深刻而广泛的社会、政治、经济、文化等各个方面的原因;同时,它的成长过程又是一个理性选择的过程,他们的组织形式、行为方式、反控制手段会针对社会政策、法制建设的变化而不断自我调整。同时,从社会功能上分析,黑社会性质犯罪,一方面,不仅使整个社会的正义观念、道德准则和公共秩序遭受破坏,而且使公民的基本权利受到蔑视,公众的社会安全感系数大为降低;但另一方面,黑社会性质犯罪存在的本身,也反映了主流价值形态的缺陷、在社会管理方法中的漏洞,这些价值缺陷与管理漏洞,要求国家必须转变管理方式,完善社会制度,它其实“表明了对未来道德的一种期望,并且直接有益于社会的进化”。[9]产生上的多因性和存在上的相对合理性要求我们在观念上不能期望控制体系可以完全彻底地清除黑社会性质犯罪,而只能将其控制在社会可以容忍的程度和范围内。
3、特殊性。所谓特殊性,即黑社会性质犯罪控制体系所采取的控制方略不同于对付一般犯罪的思路和模式。黑社会性质组织的组织结构、运作方式、反侦查能力、危害程度,均非一般的单一犯罪、共同犯罪、团伙犯罪所能比拟。不同于其他犯罪的特殊性,决定它的控制体系的特殊性。传统的司法系统是建立在“孤立的个人反对统治关系的斗争”理念基础上的,而黑社会性质犯罪却是一种“集体行为”,这使得传统模式在控制过程中显得越来越力不从心。因此,控制体系的建构,要借鉴国外和我国历史上治理黑社会的经验和办法,并结合我国具体的现实情况,作出特殊的选择。
4、法治性。我们所认为的法治性包括两个方面的内容。第一,是对特殊性的制约,即注重人权的保障,体现控制方略的人道性。被告人的人权与被害人的权益保护,不能说孰轻孰重,过分强调被告人人权,限制司法部门,会引发被害人的不满,进而损害程序正义的基石;过分突出对被告人的打击,不惜一切代价,达到惩治目的,甚至“采取侵犯人权的犯罪防止手段,会导致国民对刑事司法的不信任,招致同政府所具有的维持社会秩序的目的相反的结果。”[10]特别在今天“从重、从快、从严”的格外注重效率“严打”方针支配下的司法理念盛行的今天,被害人的人权保障尤其显得格外重要。因为无论多么强大的黑社会性质组织在国家司法面前,都永远处于弱势地位,黑社会性质组织的特殊性,并不能使这种弱势地位有所改变,因此,控制体系的建构应以人权保障为基点,谨防国家刑罚权和各种强制手段的滥用。第二,无论黑社会性质犯罪形势如何严峻,都不应寻求法律之外的惩治措施。运动式的严打是应当排除在控制体系之外的。即不管采取何种控制手段,都不允许以侵害法治原则为代价。
(二) 黑社会性质组织犯罪控制体系内容
1、 宏观政策层面的控制对策

天津市体育竞赛管理办法

天津市人民政府


天津市体育竞赛管理办法
天津市人民政府
天津市人民政府令第34号


(2001年2月12日经天津市人民政府第35次常务会议通过)


第一条 为加强对本市体育竞赛的管理,促进体育事业的发展,提高体育运动水平,根据《中华人民共和国体育法》及国家有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内举办体育竞赛活动的单位和个人(以下简称举办人),应当遵守本办法。
本办法所称体育竞赛,是指经体育行政部门批准的,由举办人自负盈亏举办的国际或国内各级、各类综合性运动会、单项体育竞赛和体育表演活动。
体育竞赛项目的范围包括国务院体育行政部门确定的体育运动项目和经国务院体育行政部门批准并符合本市实际情况的体育竞赛项目、体育表演项目。
第三条 市体育行政部门是全市体育竞赛的行政主管部门。区、县体育行政部门负责各自辖区内相应级别体育竞赛的管理。
各级公安、工商、卫生、税务、审计等部门按照各自职责,协同体育行政部门做好体育竞赛的管理工作。
第四条 市和区、县体育行政部门管理体育竞赛的职责:
(一)对承办全国和全市各类体育竞赛活动进行计划安排或招标,确定承办单位,制定相应竞赛计划和规程;
(二)审核体育竞赛申报登记文件;
(三)指导举办人组织体育竞赛,协助审定体育场地、设施、器材;
(四)监督检查体育竞赛的组织实施情况;
(五)制定裁判员培养发展规划,培训、选派裁判员;
(六)审定、公布本行政区域体育竞赛最高记录,颁发成绩证书、证明;
(七)申办各级、各类体育竞赛。
第五条 体育竞赛的管理实行申报登记制度。举办人应当向体育行政部门申报登记。
第六条 举办人应当具备下列条件:
(一)能够独立承担民事责任;
(二)有与举办体育竞赛相适应的组织机构和管理人员;
(三)有具体的竞赛规程和组织实施方案;
(四)有竞赛所需的场地、设施、器材和必要的经费。
第七条 举办人按照下列规定,办理申报登记手续:
(一)举办区、县级的体育竞赛,举办人应当在开赛前30日内向所在区、县体育行政部门申报登记,区、县体育行政部门应当自收到登记申请之日起7日内做出准予登记或不予登记的决定。
(二)举办跨区、县或者全市性的体育竞赛,举办人应当在开赛前30日内向市体育行政部门申报登记,市体育行政部门应当自收到登记申请之日起10日内做出准予登记或不予登记的决定。
(三)举办或承办跨省市、全国性、国际性的或者有香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的运动队、运动员参加的体育竞赛,举办人应当在开赛前60日内向市体育行政部门申报登记,市体育行政部门应当自收到登记申请之日起15日内做出准予登记或不予登记的决定。
对前款规定的登记申请,市和区、县体育行政主管部门逾期不做出决定的,视为准予登记。体育行政主管部门应于逾期之日起5日内补发体育竞赛登记证明,并应追究有关行政主管人员及直接责任人员的行政责任。
法律、法规和规章规定举办体育竞赛应当经国家体育行政部门批准的,举办人应当按照有关规定办理报批手续。
第八条 举办人向体育行政部门提出申报登记体育竞赛,应当交验下列文件:
(一)主管部门的批文及体育竞赛申报登记表;
(二)体育竞赛规程、组织实施方案及其可行性分析报告;
(三)有关机构出具的竞赛经费来源的验资证明或资金来源协议书及经费预算方案;
(四)竞赛场地、设施、器材等情况的可行性报告;
(五)举办危险性大、对抗剧烈、超大强度体育竞赛的,还应提供医疗急救方案和运动员人身保险证明;
(六)需要查验的其他文件。
第九条 对符合本办法规定条件的举办人,体育行政部门在准予办理体育竞赛登记后,核发体育竞赛登记证明;对不符合本办法规定条件的举办人,体育行政部门不予办理体育竞赛登记,并书面通知举办人。
第十条 经批准登记的体育竞赛,如需要变更举办主体或者竞赛名称、内容、时间、地点的,举办人应当向原登记部门办理变更登记。如需要取消竞赛的,应当向原登记部门办理注销登记,并提前发布公告。
举办人不得私自转让举办权。
第十一条 体育竞赛实行公平竞争的原则,举办人和参赛运动员、教练员应当遵守体育道德,不准弄虚作假、营私舞弊,不得利用体育竞赛进行赌博活动,严禁使用禁用药物和方法提高运动成绩。
第十二条 举办人领取体育竞赛登记证明后,方可进行广告征集、接受赞助、出售门票和收取报名费工作。
第十三条 举办体育竞赛接受赞助或获取广告收入的,双方当事人应当订立合同。
第十四条 举办人应当按照登记交验的体育竞赛规程和实施方案组织体育竞赛,并对报名参赛运动员进行资格审查。
举办人应当采取措施,维护竞赛场所的秩序和安全。
第十五条 在体育竞赛赛事活动中发生纠纷的,由体育仲裁机构负责调解、仲裁。
第十六条 体育竞赛的冠名应当与竞赛的内容和规模相符。未经相应体育行政部门批准,不得以行政区域名称或者与行政区域名称同义字样冠名。
第十七条 举办体育竞赛,举办人应当通过体育行政部门选聘注册裁判员。未经体育行政部门选派,裁判员不得承担竞赛裁判任务。举办人不得随意委派他人担任裁判工作。
第十八条 体育场馆及可用于比赛的场地、器材管理部门,不得向未取得体育竞赛登记证明的举办人租借场地、器材或提供其他比赛条件。
第十九条 举办人应当在体育竞赛结束后30日内,向体育行政部门提交竞赛情况总结、成绩册和具有审计资格的机构出具的竞赛经费收支审计报告。
第二十条 举办人可以委托符合规定资格的体育机构举办体育竞赛。
委托举办时,当事人应当订立合同,明确各自的权利和义务。
第二十一条 举办人应当自觉接受体育行政部门的监督检查。体育行政部门的执法人员进行检查时,应当出示行政执法证件。
第二十二条 违反本办法规定,在举办体育竞赛活动中有下列行为之一的,由体育行政部门责令其停止违法行为,对非经营性活动的,处1000元以下罚款;对经营性活动无违法所得的,处1000元以上1万元以下罚款,有违法所得的,处1万元以上3万元以下罚款:
(一)未办理申报登记手续或未取得体育竞赛登记证明,擅自举办体育竞赛或从事与体育竞赛有关活动的;
(二)未经批准擅自变更体育竞赛举办主体、名称、内容、时间、地点或擅自取消体育竞赛的;
(三)不按登记交验的体育竞赛规程和实施方案组织体育竞赛的;
(四)未经批准冠以市或者区、县行政区域名称或以市或者区、县行政区域名称同义字样举办体育竞赛的;
(五)未按规定提交竞赛情况总结、成绩册和竞赛经费收支审计报告的;
(六)未通过体育行政部门,擅自委派他人担任裁判工作的;
(七)体育场馆及可用于比赛的场地、器材管理部门向未取得体育竞赛登记证明的举办人租借场地、器材或提供其他比赛条件的;
(八)未经体育行政部门同意,私自转让举办权的;
(九)拒绝体育行政部门进行监督检查或者在被检查时弄虚作假的。
第二十三条 未经体育行政部门选派,擅自担任体育竞赛裁判的,由体育行政部门对其按照国家有关规定予以处理。
第二十四条 对违反本办法有关规定的行为,工商、公安、卫生等行政管理部门在各自法定的职权范围内,依照有关规定进行处罚。
第二十五条 对举办人因组织管理不善,造成参赛者和消费者重大伤亡事故的,除对其进行经济处罚外,还应由其承担民事和刑事责任。
第二十六条 体育行政部门的执法人员执行公务时,应当依法行使职权,秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十七条 在本市行政区域内的机关、企业、事业单位举办的本单位、本系统内部的体育竞赛,不适用本办法。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。


2001年2月23日