浅析缔约过失责任

李乾文

内容提要：本文主要对缔约过失责任进行较为全面详尽的探究，阐述其基本概念，针对其特点进行发掘，结合一些学者的观点发表个人看法和立场，希望得到老师同学认同。

关键词：过失 责任 归责 先合同义务 侵权责任 合同效力

Abstract: The liabiity for fault to concluding a treaty mainly of this text carries on more comprehensive exhaustive probing into, explain basic conception its , is it explore to wake to characteristic its , combine some view of scholar issue personal view and position, hope to get teacher's classmates to approve.

Keyword: Fault Responsibility Belong to the responsibility First the obligation of the contract Liability for tort Validity of the contract





一、缔约过失概念的创立
何谓缔约过失责任，学者们的归纳不一。但本质上没有什么区别大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。①
缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。②”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。
我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。
二、缔约过失责任的法律基础
到底缔约过失责任的理论基础何在，一直是德国学者们争论的问题，各种学说众说纷纭，莫衷一是，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。
侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。
法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。
法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。
诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则③。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。
对上述各说，我国学者各执己见。但以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任，有些牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利（当然，缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权，这完全可以通过侵权法加以解决），侵权行为说有违侵权行为法的基本要求；法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差别，只不过是两种不同的表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应承担的法定责任，即缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说①。诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条款”之称，所以，以诚实信用说解释缔约过失责任的基础显得更为妥切和恰当，而且，此也是学界的通说。
三、缔约过失责任的特点和构成要件
（一）缔约过失责任的特点：
1、缔约过失责任产生于缔结合同过程中
缔约过程何时产生，何时终结，理论界存在很大的争议。一种观点以为，应以要约生效作起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域。双方只有在此情况下，才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。 另一种观点认为，由于缔约过程是不断变化的，想要确立一个统一的时间点非常困难，也过于僵硬。因此，应根据不同的先合同义务，设立不同的、灵活的、可变动的时间点为合理，而设立的总根据是彼此间信赖的产生。我们认为，缔约应是一种双边的行为，缔约双方必须产生某种订约上的联系，如实际的接触、磋商等，并由此在缔约双方之间产生一种信赖关系，此时双方才能由消极的义务范畴进入积极义务范畴。在此阶段如缔约一方违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。故缔约过失责任应以要约生效为起始。要约未生效，无从查明双方之间具有缔约上的实际联系，双方不能产生缔约上的注意义务，缔约过失责任亦无从谈起。缔约过失责任至合同成立时归于消灭。
缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立。判断应否适用缔约过失责任，关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。
2、一方违反其依诚实信用原则所应负的先合同义务
缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务，而是先合同义务。这种关系虽不以给付为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。缔约过失责任的理论基础，是建立在诚实信用原则基础之上的先契约义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务，才导致既不同于违约责任，又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生，并使它取得独立的地位。我国《合同法》第42条也明确规定“有其他违背诚实信用原则的行为”。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。
3、另一方信赖利益损失
根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须有损失，此种损失应为信赖利益的损失。对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有时确实难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。所以，信赖利益的损失应限于直接损失，其范围应包括：（1）缔约费用，包括邮电、文印费用、赴订约地域察看标的物所支付的合理费用；（2）履约准备费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用，或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用；（3）因支付上述费用而失去的利息。
由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢复原状 ，并允许多种责任形式合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。
4、弥补性的民事责任
对于这一点，有两种观点。王利明先生认为，主要原因在于尽管缔约过失责任在现行法中已得到确认，但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务。所以对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定它只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。 也有学者认为由于缔约过失责任仅产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。这两种观点从不同角度进行了阐述，都比较可取。
（二）缔约过失责任的构成要件：
由于缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：
1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。也就是说，缔约人一方在缔约的过程中，发生了违反法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。
2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不会存在赔偿。当然，这种损失既包括直接损失，也包括间接损失。
3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。
4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。
以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任①。
四、缔约责任和其它几个法律概念的关系
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
1、产生的前提不同。
缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。
江西省人大常委会


江西省关于切实保护农村专业户合法权益，支持农村专业户发展商品生产的规定
江西省人大常委会


（1984年9月28日江西省第六届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1984年10月11日颁布）


我省农村随着联产承包责任制的普遍推行，各种类型的专业户不断地涌现出来，它在发展商品生产、传播科学技术、带头勤劳致富等方面，越来越显示出强大的生命力，成为农村先进生产力的代表。承包性专业户是社会主义经济的一个经营层次，自营性专业户是社会主义经济的必要补
充，他们对于带动周围农户由自给半自给经济向较大规模商品生产转化，繁荣农村经济，加速实现社会主义农业现代化，必将发挥重大的作用。为此，特根据《中华人民共和国宪法》和有关政策规定，结合我省实际情况，作如下规定：
一、专业户是指以家庭经济为基础，经营规模较大，主要劳动力和资金投入某项专业生产与经营活动，商品率达到50％以上，或给社会提供技术服务，其收入占家庭总收入的50％以上的富裕户，或从事开发性专业经营的农户。各地可据此确定专业户对象。
二、为了鼓励专业户增加对土地的投资，实行集约经营，土地承包期一般应在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如果树、林木、荒山、荒地等，承包期可以延长到30年、50年。在承包合同有效期内，专业户的合同签订人死亡或丧失行为能力，其家庭成员有继续履行合同能
力的，则承包合同继续有效；如不具有继续履行合同的能力，允许其全部或部分折价转让他人承包经营。专业户承包小流域治理，必须保证其应得利益。如要求调整土地，应经过充分协商，本着“大稳定，小调整”的原则，由集体统一调整。专业户在承包期内，因无力耕种或转营他业而要
求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排。也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包，但不能擅自改变向集体承包合同的内容。转包条件应根据当地情况，由双方商定。
专业户不再承包土地后，可以在本地从事专业性生产，也可以自理口粮到集镇申请开业经营。
三、鼓励所有农民（包括国营农场、垦殖场农工），在各个生产领域和流通领域，从事生产和经营，向各种专业户发展。可以从事种植业、养殖业，也可以从事加工业、手工业、商业、饮食业、服务业、修理业、运输业、建材建筑业以及国家政策允许的其他各种行业。支持农民从事运
销业，完成国家统购派购任务后的农副产品，农民都可以经销、加工和贩运，经营方式可以灵活多样。经营工商业的专业户，工商行政管理部门应给予登记，发给营业执照，经营范围不受行政区域限制。从事运输业的专业户，允许购置机动车船、拖拉机及其它生产工具，可以搞货运，也可
以搞客运。鼓励专业户个人同国营、集体联合经营公路运输。
四、允许专业户请帮手、带徒弟。对经营开发性生产项目的专业户，可以招请工人。无论请帮手、带徒弟或招请工人，都应当签订合同，规定报酬、期限和双方的其他权利、义务。鼓励和支持专业户及一般农户在自愿互利的基础上，实行各种形式的联合，采取合伙经营，实行按劳分配
，或按劳分配和按股分红相结合的办法。
五、国家企事业单位和集体经济组织同专业户签订的承包、购销、服务等经济合同，应参照国家经济合同法的规定，双方都要严格信守，认真履行。合同变更或解除应经双方协商同意，不得单方面变更或解除，否则，违约一方必须向对方支付违约金或赔偿金。拒不执行合同，经仲裁无
效的，由法院依法判决。
六、为了做好产前产后的服务工作，计划、物资、能源、交通等部门对农村专业户发展商品生产应给予积极支持，农业、供销部门要帮助提供信息、安排生产和产品销售，并允许农民个人或联合举办信息服务社和贸易货栈，有关部门应积极支持。专业户要积极为国家作贡献，凡属国家
统购派购的农副产品，一定要保证完成。商业、供销部门收购专业户的农副产品，必须执行按质论价、优质优价和协商定价的原则，严禁压级压价。
七、信贷部门应积极帮助专业户解决生产中的资金困难。特别是对从事开发性经营项目的，银行应划出专项贷款，重点扶持，还款期限应根据生产周期适当延长。也可以接受政府或其他部门的委托，向专业户发放低息或无息贷款。允许专业户在银行立户办理结算。鼓励专业户和农民、
联合体本着自愿互利的原则，将资金集中起来，联合兴办各种企业，尤其要支持兴办开发性事业，政府保护投资者的合法权益。对专业户的生产和经营开展保险业务。
八、科技部门要采取多种形式对专业户进行技术指导，定期举办科技培训班，开展科技咨询服务，并通过科技承包合同等形式，在专业户中选点挂钩，培养农村各业科技示范户。鼓励科技人员到农村第一线进行技术承包，报酬由双方协商议定。科技推广部门应建立为专业户进行科技服
务的责任制，定期检查，有奖有罚。
九、税务部门应积极扶持专业户发展商品生产，严格按照税法规定向专业户征税。凡专业户应交的税收，应根据国家规定，按销售额和税率计征税收，不得违章重复征税或任意改变税收。从事投资大、生产周期长、收益慢的开发性生产的专业户，纳税确有困难的，可按税收管理体制履
行报批手续，给予减免照顾。专业户或农民联户兴办的企业，已经纳入各级乡镇企业管理部门管理的，可同其他乡镇企业一样，在一定的年限内，享受减免税照顾。
十、坚决保护专业户的财产和合法权益不受侵犯。任何单位和个人，不得以任何借口对专业户进行平调和不合理摊派。有关部门向专业户收取费用，要按国务院和省政府的有关规定执行，不得巧立名目，任意扩大收费范围，提高收费标准。凡不合理的收费项目，要坚决取消。收费标准
过高的，要坚决降下来。完成农副产品上交任务后，任何单位不得追加任务。
十一、任何单位或个人，不得下禁令、设关卡，阻挠、限制专业户的合法生产和经营。对敲诈、勒索、哄抢、盗窃、骗取专业户财物，以及用毒害、纵火、爆炸等手段破坏专业户生产与经营的，除赔偿经济损失外，加倍处以罚款；触犯刑律者，依法严加惩处。
十二、严禁任何人特别是各级干部利用各种手段向专业户强行借、赊、拿、占、吃，强行向专业户或联户兴办的企业安插亲属，强行入股或入干股分红。严禁挪用或私分国家提供给他们的贷款、化肥、农药等物资。违者除责成其退还财物，赔偿经济损失外，还要根据情节轻重，给予行
政处分直至依法追究法律责任。
十三、各级政法机关要依法维护专业户的合法权益。对涉及专业户的经济纠纷和危害专业户利益的案件，要及时受理，认真查处。对严重侵犯专业户合法权益的犯罪分子，必须坚决打击。同时，要积极开展法制宣传、法律咨询和鉴证、公证工作，为专业户提供法律帮助。
十四、农业经济管理部门应切实帮助专业户搞好经济核算，提高经营管理水平和经济效益。乡一级经济管理组织要普遍建立专业户经济档案，掌握生产经营情况，帮助解决疑难问题。各有关部门都应当尽力帮助专业户搞好生产和经营，对保护、支持专业户发展商品生产作出突出成绩的
，各级人民政府应给予表扬和奖励；对玩忽职守，造成损失的，应给予必要的处分。

十五、对违反本规定的一切行为，专业户有权抵制、控告和申诉，任何单位和个人不得打击、报复。否则，从严处理。

十六、各地可以按照自愿原则，经乡以上政府批准，建立专业户协会。专业户协会是群众性组织，主要负责组织学习，互通信息，开展协作，交流经验，向党和政府反映专业户的建议和要求。
专业户要自觉遵守党的方针政策和国家法律、法令，服从国家的行政管理和计划指导，积极发展商品生产，认真履行对国家、集体所承担的义务。
十七、本规定从1984年11月1日起执行。



1984年10月11日