刑法关于罪数规定的缺憾

张庆奎


新中国第一部刑法是1979年颁布的，此后随着犯罪态势的变化，立法机关又先后颁布了一系列的单行刑法与附属刑法，对1979年刑法作了大量补充修改。为更好地适应市场经济条件下惩治犯罪的客观需要，经过长期酝酿准备，1997年3月14日八届全国人大第五次会议对刑法进行了修订，这是我国刑事法制史上的一个里程碑。刑法原法只有192条，修订后增加为452条，修订后刑法是一部统一的、完整的、建国以来最完备的刑法典。然而，笔者认为修订后刑法在罪数规定方面尚存在一些缺憾：有的条文将单独成立的其他犯罪，作为本罪的严重情节定罪处罚；个别条文将结果加重犯作为吸收犯定罪外罚。
刑法240条规定：“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：……（三）奸淫被拐卖的妇女的；……”奸淫被拐卖的妇女，明显已构成强奸罪，理应与拐卖妇女儿童罪数罪并罚，但刑法条文却只将其规定为加重处罚的情节，明显不妥。
刑法358条规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情况之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（四）强奸后迫使卖淫的；……”这里明显应按组织卖淫罪和强奸罪数罪并罚，按加重处罚情节处理明显不符合刑法原则。
类似的情况刑法条文却规定为数罪并罚。例如：刑法294条规定：“组织领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破环经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”“犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。刑法241条规定：“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制。”“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条规定定罪处罚。”“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。
刑法大部分条文条结果加重犯作为加重处罚的情节，作为一罪处理，这是符合刑法罪数原则的。例如：抢劫致人重伤、死亡的，绑架致人死亡或者杀害被绑架人的，虐待家庭成员致人重伤、死亡的等等。但也有个别条文将结果加重犯规定为吸收犯，例如：刑法247条规定，刑讯逼供或者暴力逼取证人证言致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚；刑法第238条规定，非法拘禁，使用暴力致人伤残的、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。同样是结果加重犯，刑法条文定罪处罚标准却不统一，不能不说是缺憾。
这是让我们先来看一下刑法上的罪数理论。罪数，又称一罪与数罪。罪数理论研究的是如何依法区分一罪与数罪的问题。司法实践中，大多数犯罪的单复数比较容易区分，但也存在少数犯罪，例如，一行为触犯两个罪名，到底是一罪还是数罪？在这种情况下区分一罪与数罪就比较复杂。区分一罪与数罪的标准，刑法理论上存在很多学说，概括起来有以下三种：第一，犯意说，即行为基于一个犯意的就是一罪，基于数个犯意的就是数罪；第二，行为说，即行为人所实施一个行为就是一罪，实施数个行为就是数罪；第三，结果说，即造成一个犯罪的结果的是一罪，造成数个犯罪结果的是数罪。我国刑法界认为这三种学说都存在一定缺陷，就是孤立地、片面地强调一某一点而不及其余。因此，我国刑法界区分一罪与数罪，是以犯罪构成作为标准，即凡是有充分满足一次构成要件的事实就是一罪，有充分满足两次构成要件的事实即为二罪，以此类推。我国刑法总则仅规定了数罪并罚，对于如何区分一罪还是数罪未作规定，罪数原则体现在刑法分则具体的条文之中。罪数可以分为一罪和数罪，数罪又可分为同种数罪与不同种数罪。在刑法罪数理论上，一罪是重点研究的对象。通行的划分方法将一罪分为以下三类：（1）一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯；（2）数行为在刑法上规定为一罪，包括惯犯与结合犯，不过普遍认为我国刑法上没有规定结合犯的情况；（3）数行为在处理时作为一罪，包括基于同一犯意的连续犯，以实施某一犯罪为目的的牵连犯以及吸收犯。
那么，“奸淫被拐卖的妇女”、“组织卖淫，强奸后迫使卖淫的”是否属于结果加重犯呢？结果加重犯又称加重结果犯，是指法律上规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。构成结果加重犯必须具备以下四个条件：（1）犯罪人必须实施了基本犯罪行为；（2）基本犯罪行为造成了加重结果；（3）基本犯罪与加重结果之间存在因果关系；（4）行为人对于加重结果主观上有罪过。很明显“奸淫被拐卖的妇女”以及“强奸后迫使卖淫”的，并不是基本犯罪行为“拐卖妇女”、“组织卖淫”造成的加重结果，与基本犯罪行为也不存在因果关系，两种情形下均具备了强奸罪的犯罪构成要件。所以说刑法条文将这两种情形规定为结果加重犯不妥，应分别规定为构成拐卖妇女、儿童罪和强奸罪、组织卖淫罪和强奸罪数罪并罚。再者，“奸淫被拐卖的妇女”以拐卖妇女儿童从重处罚，“强奸被收买的妇女的”却要按收买被拐卖的妇女、儿童罪和强奸罪数罪并罚，岂不是双重标准，背离了罪刑相适应和适用刑法人人平等的原则。
同样，将“刑讯逼供致人伤残、死亡的”、“非法拘禁，使用暴力致人伤残、死亡的”规定为吸收犯适用故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚也不科学。吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收的那个行为来论罪，对被吸收的行为不再予以论罪的情况，吸收犯有以下几种形式：（1）重行为吸收轻行为；（2）主行为吸收从行为；（3）实行行为吸收非实行行为。笔者认为，上述两种情形并不符合吸收犯的三种形式，因此不成立吸收犯，故意杀人罪、故意伤害罪无法吸收刑讯逼供罪、非法拘禁罪。上述两种情形均是出于一个犯罪故意，即刑讯逼供的故意和非法拘禁的故意，犯罪目的并非致死、致伤，死亡、伤残是刑讯逼供、非法拘禁这两种基本犯罪行为造成的加重结果，加重结果与基本行为间存在因果关系，行为人对于伤残、死亡的加重结果主观上有罪过。由此可见，这两种情形是典型的结果加重犯，应按基本犯罪行为定罪加重处罚。
（作者单位：山东省宁阳县人民检察院）

作者单位：山东省宁阳县人民检察院
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四川省阿坝藏族羌族自治州人民政府


阿府发 〔2006〕16 号


阿坝州人民政府印发《事业单位公开招聘人员试行办法》和《行政机关、事业单位招聘工勤人员试行办法》的通知




各县人民政府，州级各部门，卧龙管理局：



《阿坝藏族羌族自治州事业单位公开招聘人员试行办法》和《阿坝藏族羌族自治州行政机关、事业单位招聘工勤人员试行办法》已经州人民政府第40次常务会议审议通过，现予印发，请遵照执行。







二○○六年六月十六日





阿坝藏族羌族自治州事业单位公开招聘人员试行办法





第一章 总 则



第一条 为深化事业单位人事制度改革，规范事业单位招聘行为，根据国家人事部颁发的《事业单位公开招聘人员暂行规定》和四川省人事厅、四川省编办颁发的《四川省事业单位工作人员招聘工作试行办法》，结合我州实际制定本试行办法。



第二条 全州机构编制部门管理的事业单位招聘专业技术人员、管理人员，适用本办法。参照公务员制度进行管理和转为企业的事业单位除外。



第三条 事业单位招聘工作人员，必须在机构编制部门核定的编制数额和人员结构比例内按空缺岗位编制计划。国家、省和州另有规定的从其规定。



第四条 事业单位新进人员除国家政策性安置、按干部人事管理权限由上级任命及涉密岗位等确需使用其他方法选拔任用的人员外，都应当实行公开招聘。



第五条 公开招聘应当坚持德才兼备的用人标准，贯彻公开、平等、竞争、择优的原则。



第六条 公开招聘应当根据用人单位的空编数和招聘岗位的任职条件及要求，采取考试、考核的方法进行。



第七条 以下人员可以采取直接考核的方式招聘，并按照有关规定办理上编制卡、核定工资基金、签定聘用合同等手续。



（一）具有研究生学历或硕士及以上学位的人员；



（二）具有中级及以上专业技术职称的人员。



第八条 州人民政府人事行政管理部门是全州事业单位进行公开招聘工作的主管机关。负责全州事业单位工作人员招聘的政策制定和综合管理工作。



县人民政府人事行政管理部门按照州人民政府人事行政管理部门的规定，负责本县事业单位工作人员招聘的组织和管理工作。



事业单位的上级主管部门按照政府人事行政管理部门的要求，承担所属事业单位工作人员招聘的有关工作。



第九条 全州性的事业单位公开招聘会每年举办1—2次，具体时间由州人民政府人事行政管理部门确定。



第二章 招聘范围、条件及程序



第十条 事业单位招聘人员应当面向社会，凡符合条件的各类人员均可报名应聘。普通高校本科及以上学历人员可面向全省或全国招聘，中专和专科学历人员面向全州招聘。



第十一条 应聘人员必须具备下列条件：



（一）具有中华人民共和国国籍；



（二）遵守宪法和法律；



（三）具有良好的品德和行为；



（四）岗位所需的专业或技能条件；



（五）适应岗位要求的身体条件；



（六）岗位所需要的其他条件；



（七）新参加工作的应聘人员的年龄在35周岁以下（具有研究生学历或硕士及以上学位的人员可放宽到45周岁）。



第十二条 应聘州属事业单位专业技术岗位、管理岗位的人员，应当具有大专及以上学历。应聘县及乡（镇）属事业单位专业技术岗位、管理岗位的人员，应当具有中专及以上学历。



第十三条 事业单位公开招聘人员，不得设置歧视性条件要求。



第十四条 公开招聘应按下列程序进行：



（一）制定招聘计划；



（二）发布招聘信息；



（三）受理应聘人员的申请，对资格条件进行审查；



（四）考试、考核；



（五）身体检查；



（六）根据考试、考核结果，确定拟聘人员；



（七）公示招聘结果；



（八）签订聘用合同，办理聘用手续。



第三章 招聘计划、信息发布与资格审查



第十五条 招聘计划由用人单位负责编制上报，主要包括以下内容：招聘的岗位及条件、招聘人员的数量等。



第十六条 州属事业单位的招聘计划经主管部门同意后，报州人民政府人事行政管理部门审批。各县事业单位的招聘计划经县人民政府人事行政管理部门审核同意后，报州人民政府人事行政管理部门审批。州人民政府人事行政管理部门负责全州事业单位招聘工作的组织实施。



第十七条 全州事业单位招聘信息统一由州人民政府人事行政管理部门通过网站、报刊以及其它方式向社会公开发布，招聘信息应当载明用人单位情况简介、招聘的岗位、招聘人员数量及待遇；应聘人员条件；招聘办法；考试、考核的时间（时限）、内容、范围；报名方法等需要说明的事项。



招聘信息发布时间距报名时间应不少于15日，报名时间距考试时间应不少于15日。



第十八条 招聘报名及资格审查工作由招聘单位或其上级主管部门在州人民政府人事行政管理部门指导下组织实施。



应聘者提交的报考材料应当真实、准确、有效。



应聘同一岗位的须形成竞争，应聘人数与招聘人数之比应不低于2:1（紧缺专业岗位，经州人民政府人事行政管理部门批准可放宽到1:1），达不到这一要求的，根据应聘者意愿进行调整，调整后仍达不到开考比例的，由州人民政府人事行政管理部门相应调减或者取消该岗位的招聘计划。



第四章 考试、考核与体检



第十九条 事业单位工作人员的招聘考试采取笔试和面试相结合的方式进行，主要测试应聘者的公共基础知识与应聘岗位相适应的专业知识水平、业务素质、工作能力或者操作技能。



笔试主要考查公共科目，必要时可增加专业科目。面试根据招聘岗位特点，可以采取结构化面试、现场答辩、情景模拟、实际操作等方式对应聘者的专业知识、业务素质进行测试。



考试总成绩为100分，笔试成绩占70%，面试成绩占30%，（公共科目和专业科目都笔试的，在笔试成绩中各占35%）。



笔试由州人民政府人事行政管理部门组织实施，试题由州人民政府人事行政管理部门所属专门机构按有关规定组织。



面试由各县人民政府人事行政管理部门和招聘单位或者其上级主管部门在州人民政府人事行政管理部门的业务指导下组织实施。



特殊岗位（播音员、接待员）的招聘，面试成绩占60%，笔试成绩占40%，先面试后笔试，面试合格者才能参加笔试。面试由用人单位组织实施，笔试由州人民政府人事行政管理部门组织实施。



第二十条 笔试结束后，按照招聘岗位人数1：1至1：3的比例，从高分到低分确定参加面试的人员。



第二十一条 面试应设考官组，考官由招聘单位及其上级主管部门的有关负责人员、有关专家和州、县人民政府人事行政管理部门的有关人员担任，一般由5至7人组成。



州人民政府人事行政管理部门所属考试服务机构和人才服务机构可受事业单位、政府人事行政管理部门或事业单位上级主管部门委托，为事业单位公开招聘人员提供服务。



第二十二条 笔试、面试结束后，由州人民政府人事行政管理部门根据本次招聘考试加权后确定的应聘人员成绩，按照招聘岗位人数，从高分到低分，依次等额确定考核和体检对象。



根据我州基础教育状况，对阿、若、红、壤四县籍应聘人员报考本县岗位的，在公共科目笔试成绩中加5分再进行折算。



符合《阿坝州人民政府批转人事局劳动局教委评委关于为州争得荣誉的优秀运动员教练员安置升学奖励办法的通知》（阿府发〔1991〕29号）规定的优秀运动员、获得省级各类赛事一等奖及国家级各类赛事三等奖及以上奖项的人员、国家和省劳动模范、获得省政府和国务院各部门授予的三等奖及以上奖项人员在公共科目笔试成绩中加5分再进行折算。



符合国家和省有关加分政策规定的人员，按国家和省规定的标准加分。



第二十三条 考核主要考察应聘人员的思想政治表现、道德品质、业务能力、工作实绩等情况。



体检应在县级以上综合性医院进行。体检项目和标准由招聘单位或者其上级主管部门根据招聘岗位要求，参照人事部、卫生部《关于印发〈公务员录用体检通用标准（试行）〉的通知》确定。国家和省另有规定的，从其规定。



第二十四条 考核和体检由招聘单位或者其上级主管部门在州人民政府人事行政管理部门组织指导下实施。



第二十五条 凡考核或者体检不符合要求的应聘人员，取消应聘资格。招聘单位可以根据空缺名额，经其上级主管部门审核并报州人民政府人事行政管理部门同意后，按照考试成绩和体检结果，依次等额递补。



第五章 聘 用



第二十六条 对考试、考核、体检合格的应聘人员，由州人民政府人事行政管理部门通过网站以及其它方式进行公示，公示时间为7至15日。



第二十七条 公示无异议的人员，由招聘单位上级主管部门审核后报同级政府人事行政管理部门审批，办理上编制、核定工资基金、聘用等手续。



受聘人员如系事业、企业单位的工作人员，应当依法终止或者解除与原单位的聘用合同、劳动合同。如系机关单位的工作人员，应当征得原单位的书面同意。



第二十八条 事业单位招聘的工作人员一律实行以岗位管理为基础的合同聘用管理，不再实行身份聘用管理，也不再办理录用、聘用干部手续。



第二十九条 事业单位公开招聘的人员按规定实行试用期制度。试用期包括在聘用合同期限内。



试用期满合格的，予以正式聘用；不合格的，取消聘用。



第六章 纪律与监督



第三十条 事业单位公开招聘人员实行回避制度。



凡与聘用单位负责人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的应聘人员，不得应聘该单位负责人员的秘书或者人事、财务、纪律检查岗位，以及有直接上下级领导关系的岗位。



聘用单位负责人员和招聘工作人员在办理人员聘用事项时，涉及与本人有上述亲属关系或者其他可能影响招聘公正的，也应当回避。



第三十一条 招聘工作应当做到政策公开、程序公开、结果公开，接受社会及有关部门的监督。



第三十二条 政府人事行政管理部门和事业单位的上级主管部门要认真履行监管职责，对事业单位招聘过程中违反干部人事纪律及本规定的行为要予以制止和纠正，保证招聘工作的公开、公平、公正。



第三十三条 严格公开招聘纪律。对有下列违反本规定情形的，必须严肃处理。构成犯罪的，依法追究刑事责任。



（一）应聘人员伪造、涂改证件、证明，或以其他不正当手段获取应聘资格的；



（二）应聘人员在考试考核过程中作弊的；



（三）招聘工作人员指使、纵容他人作弊，或在考试考核过程中参与作弊的；



（四）招聘工作人员故意泄露考试题目的；



（五）事业单位负责人员违反规定私自聘用人员的；



（六）政府人事行政管理部门、事业单位主管部门工作人员违反规定，影响招聘公平、公正进行的；



（七）违反本规定的其他情形的。



第三十四条 对违反公开招聘纪律的应聘人员，视情节轻重取消考试或聘用资格；对违反本规定招聘的受聘人员，一经查实，应当解除聘用合同，予以清退。



第三十五条 对违反公开招聘纪律的工作人员，视情节轻重调离招聘工作岗位或给予处分；对违反公开招聘纪律的其他相关人员，按照有关规定追究责任。



第七章 附 则



第三十六条 事业单位需要招聘外国国籍人员的，须报省级以上人民政府人事行政管理部门核准，并按照国家有关规定进行招聘。



第三十七条 招聘工作经费除按照物价部门核定的项目和标准向应聘人员收取外，不足部分由用人单位负责解决。



第三十八条 本办法由阿坝州人事局负责解释。



第三十九条 本办法自2006年7月1日起施行。









阿坝藏族羌族自治州行政机关、事业单位招聘工勤人员试行办法





根据国家、省和州的有关规定，为进一步规范全州行政机关、事业单位工勤人员招聘行为，提高人员素质，特制定本试行办法。



一、适用范围



全州各级行政机关，事业单位招聘驾驶员、打字员、炊事员、水电工、勤杂工、辅助工等工勤人员适用本办法。



二、应聘人员条件



应聘人员必须具备以下条件：



（一）遵纪守法，品德行为良好。



（二）岗位所需的专业技能。



（三）岗位所需的身体条件。



（四）新参加工作的聘用人员年龄在30周岁以下（炊事员可放宽到40周岁以下）。



（五）具有中专、中技或者高中及以上学历，并取得应聘岗位所要求的资质证书。



（六）具有州内户籍。



三、招聘原则



（一）招聘工勤人员应当坚持德才兼备的用人标准，采取考核、考试相结合，以考核为主的办法进行。



（二）招聘应当坚持政府宏观管理与落实单位用人自主权相结合，统一规范、分类指导、分级管理。



（三）州人民政府人事行政管理部门负责全州各级机关、事业单位招聘工勤人员的综合管理工作，并负责州级机关、事业单位招聘工勤人员的组织实施和管理工作。各县机关、事业单位招聘工勤人员由县人民政府人事行政管理部门负责组织实施和管理工作。



（四）用人单位聘用工勤岗位人员，应当严格在编制限额和岗位空缺数内填报需求计划，报同级人民政府人事行政管理部门审批。



（五）招聘由用人单位根据招聘岗位的任职条件及要求，采取考试、考核的方法进行，可根据需要重点进行实际操作能力测试。具有技师以上工人技术等级职务的人员可以采取直接考核的方式招聘。



四、聘用与管理



（一）用人单位负责对聘用人员的考试、考核和体检工作，并将符合聘用条件的拟聘人员的相关材料和需求报告一并报同级人民政府人事行政管理部门审批。



（二）经政府人事行政管理部门审批后，由用人单位法定代表人或者其委托人，根据单位性质参照或按照《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》的有关规定与受聘人员签订聘用合同，确立人事关系。在聘期间，用人单位应当按政策规定办理好受聘人员的基本养老保险和医疗保险。



（三）用人单位应当加强对受聘人员的管理和考核。考核的内容包括德、能、勤、绩四个方面，重点考核工作实绩。考核结果分为优秀、合格、基本合格、不合格四个等次，作为增资、晋职、奖惩、续聘、解聘的主要依据。



（四）关于聘用合同的变更、终止和解除以及违反聘用合同的责任等事项，根据单位性质参照或按照《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》的规定办理。



（五）经政府人事行政部门批准招聘的工勤人员，按人才流动和合同管理的有关规定，可在行政机关、事业单位之间流动转聘。



五、本办法由阿坝州人事局负责解释。



六、本办法自2006年7月1日起施行。