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江苏省企业职工基本养老保险规定

时间:2024-07-09 20:22:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8886
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江苏省企业职工基本养老保险规定

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
第 36 号


《江苏省企业职工基本养老保险规定》已于2007年8月3日经省政府第93次常务会议讨论通过,现予发布,自2007年9月1日起施行。


省 长

二○○七年八月十日



江苏省企业职工基本养老保险规定

第一章 总 则

第一条 为保障企业职工、个体工商户及其雇工、灵活就业人员退休后的基本生活,完善企业职工养老保险制度,推动养老保险制度的可持续发展,促进社会和经济的和谐,根据《中华人民共和国劳动法》、《江苏省社会保险费征缴条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于本省行政区域内的下列单位和人员(以下统称用人单位和参保人员):
(一)各类企业、民办非企业单位及其与之形成劳动关系的所有人员;
(二)个体工商户及其雇工;
(三)灵活就业人员;
(四)法律、法规规定应当参加基本养老保险的其他人员。
参加本省企业职工基本养老保险(以下简称基本养老保险)的人员,退休后按照本规定享受基本养老保险待遇。
第三条 基本养老保险由政府负责组织和管理,遵循下列原则:
(一)统筹考虑当前和长远的关系,坚持覆盖广泛、水平适当、结构合理、基金平衡;
(二)社会互济与自我保障相结合,公平与效率、激励与约束相结合,社会统筹与个人账户相结合;
(三)行政管理与社会保险基金管理分开,执行机构与监督机构分设;
(四)逐步做实基本养老保险个人账户(以下简称个人账户),做实后的个人账户基金与社会统筹基金分别管理、分别使用,不得相互调剂使用;
(五)逐步实行“省级预算、分级负责,省级调剂、分级管理”的省级统筹,并在对用人单位和参保人员统一制度、统一支付项目、统一计发办法、统一管理规程的基础上,逐步统一缴纳基本养老保险费(以下简称缴费)上下限的基准和缴费比例。
第四条 用人单位和参保人员都应当按照规定参加基本养老保险,按时、足额缴费。地方各级人民政府及其有关部门不得擅自减免基本养老保险费或者降低缴费标准。
参保人员有权向用人单位和社会保险经办机构查询其基本养老保险的有关情况,用人单位和社会保险经办机构应当及时提供相应的服务。
第五条 县级以上地方人民政府劳动和社会保障行政部门(以下简称劳动保障行政部门)主管本行政区域内的企业职工养老保险工作。其设立的社会保险经办机构具体承担养老保险事务。
县级以上地方税务机关(以下简称地方税务机关)负责本行政区域内基本养老保险费的征收工作。
县级以上地方人民政府财政部门(以下简称财政部门)负责本行政区域内基本养老保险基金的管理,对基本养老保险基金的收支情况以及财政专户基金管理情况进行监督检查。
县级以上地方人民政府审计机关应当依法加强对基本养老保险基金财务收支的审计监督。
第六条 县级以上地方人民政府应当加强对基本养老保险工作的领导,承担确保基本养老金按时足额发放的责任。
基本养老保险社会统筹基金发生困难时,由同级人民政府通过财政等渠道解决。
第七条 县级以上地方人民政府分别设立由政府部门代表、用人单位代表、工会和职工代表(包括离退休人员代表)和有关专家代表组成的社会保障监督委员会,实施对社会保险法律、法规、规章及有关政策执行情况和基金管理工作的监督。

第二章 基本养老保险费的征缴

第八条 用人单位应当按照《江苏省社会保险费征缴条例》的规定,到当地社会保险经办机构办理社会保险的登记、申报、变更登记等手续,并持社会保险登记证等证件、资料,到地方税务机关建立缴费关系。
用人单位与参保人员建立、解除或者终止劳动关系,应当在规定的期限内到当地社会保险经办机构办理基本养老保险相关手续,社会保险经办机构应当在规定的期限内办结。
用人单位办理基本养老保险注销时,应当到地方税务机关结清应当缴纳的基本养老保险费后,再依法办理注销手续。
第九条 社会保险经办机构应当在规定的时间内向地方税务机关提供用人单位和参保人员缴费的基本数据,地方税务机关依据社会保险经办机构提供的数据向用人单位和参保人员征收基本养老保险费,出具征收凭证,并在规定的时间内向社会保险经办机构提供用人单位和参保人员的实际缴费情况。地方税务机关在征缴过程中发现用人单位申报不实的,应当及时将用人单位实际的工资总额、职工工资收入提供给社会保险经办机构,社会保险经办机构应当重新核定。用人单位应当按照地方税务机关计算的数额,先行缴纳当月的基本养老保险费。
基本养老保险基金纳入财政预算管理。征缴的基本养老保险费,按时、全额缴入国库,并按照国家规定纳入财政专户管理。
第十条 用人单位应当按照省人民政府确定的费率,以本单位全部职工工资总额为基数缴费。用人单位实际参保人员缴费工资总额高于本单位全部职工工资总额的,以本单位实际参保人员缴费工资总额为基数缴费。
参保人员按照本人缴费工资的8%缴费,由用人单位代扣代缴。
个体工商户及其雇工、灵活就业人员按照全省上一年在岗职工月平均工资的20%缴费。其中个体工商户的雇工个人缴纳8个百分点,个体工商户主为其缴纳12个百分点。
用人单位的缴费(包括个体工商户为雇工的缴费)在税前列支;参保人员个人的缴费按照规定从个人所得税应纳税额中扣除。
第十一条 参保人员(不含个体工商户及其雇工、灵活就业人员)的工资收入为缴费工资。每年基本养老保险费征缴上下限的基准数,按照省统计部门公布的全省在岗职工平均工资确定。参保人员工资收入超过基准数300%以上部分,不计入缴费工资;参保人员工资收入低于基准数60%的,按照基准数的60%确定缴费工资;参保人员工资收入在基本养老保险费征缴上下限范围内的,按照实际工资收入确定缴费工资。
第十二条 鼓励用人单位在参加基本养老保险并足额缴费的前提下,为其参保人员建立企业年金。积极发展个人和团体养老保险业务,支持有条件的企业通过商业保险建立多层次的养老保障计划。

第三章 基本养老保险个人账户

第十三条 社会保险经办机构应当按照参保人员的社会保障号码,为其建立终身不变和全国唯一的个人账户,并核发相关证卡,建立基本养老保险档案。
第十四条 参保人员个人账户包括:
(一)本规定实施前,参保人员个人账户已有储存额;
(二)本规定实施后,参保人员个人缴费部分(个体工商户主、灵活就业人员为其缴费基数的8个百分点);
(三)国家规定划入个人账户的其他储存额;
(四)个人账户储存额的历年计息。
个人账户逐步做实,并实行个人账户基金完全积累。个人账户逐步做实的方案,由省人民政府另行制定。
个人账户基金的保值增值,依照国家和省制定的基金管理和投资运营办法执行。
第十五条 在个人账户做实前,个人账户储存额按照不低于人民银行公布的城乡居民1年期银行定期存款利率的利率计息。个人账户做实后,个人账户储存额按照国家和省的有关规定计息。
个人账户储存额计息利率经省人民政府批准后,由省有关部门发布。
社会保险经办机构每年7月1日应当对参保人员个人账户中的储存额结息一次,并及时向参保人员本人出示个人账户储存清单。
第十六条 参保人员流动,其个人账户和养老保险关系按照国家和省有关规定办理转移手续。
符合本省规定转入条件的,转入地社会保险经办机构应当在10个工作日内办结转入手续。
第十七条 参保人员因各种原因停止工作或者失业而间断缴费的,其间断缴费前后的实际缴费年限累积计算,个人账户储存额不间断计息。

第四章 基本养老保险待遇

第十八条 参保人员享受基本养老保险待遇应当同时具备以下条件:
(一)达到国家、省规定的退休年龄;
(二)用人单位和参保人员均按照规定足额缴费;
(三)缴费年限15年以上,或者1998年6月30日前参加工作并参加基本养老保险,2008年6月30日前达到退休年龄且缴费年限在10年以上。
参保人员退休时,由用人单位、劳动保障代理机构或者参保人员本人,凭社会保险经办机构审核的参加基本养老保险的证卡和有关材料,到劳动保障行政部门办理退休手续。
第十九条 符合本规定第十八条规定条件的参保人员,从劳动保障行政部门核定的退休时间之次月起,由社会保险经办机构委托银行等机构按月发给基本养老金。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成:
(一)基础养老金以本人退休时全省上一年度在岗职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资的平均值为基数,缴费每满1年(不足1年的缴费月数折算为年)发给1%;
(二)个人账户养老金按照本人个人账户的累计储存额除以计发月数确定。计发月数标准,按照国家规定执行。
第二十条 参保人员本人指数化月平均缴费工资,是指参保人员退休时全省上一年度在岗职工月平均工资乘以本人平均缴费工资指数。
参保人员本人平均缴费工资指数,是指1992年1月1日至退休上一年本人历年缴费工资指数的平均值。
参保人员某年缴费工资指数,是指本人当年缴费工资额与当年全省在岗职工平均工资的比值。
第二十一条 参保人员1995年12月31日前参加基本养老保险,在本规定实施后退休的,在发给基础养老金和个人账户养老金的基础上,再发给过渡性养老金。过渡性养老金按照参保人员1995年底前的缴费工资和缴费年限,推算出1995年前全部缴费年限的储存额,再除以120按月计发。
第二十二条 从2006年7月1日起5年内退休的参保人员,按照本规定第十九条和第二十一条计发的养老金高于按照原规定计发的数额的,高出部分按照其退休年度所对应的比例发给;低于按照原规定计发的数额的,予以补足。具体办法由省劳动保障行政部门会同省财政部门制定。
第二十三条 参保人员达到退休年龄但未具备本规定第十八条第一款第(二)项、第(三)项规定条件的,其个人账户储存额一次性支付给本人,并按照本人1996年1月1日前的缴费年限,每满1年发给2个月指数化月平均缴费工资,同时终止基本养老保险关系。
参保人员未达到退休年龄因病或者非因工负伤,经设区的市以上劳动能力鉴定委员会确认,完全丧失劳动能力,符合本规定第十八条第一款第(二)项、第(三)项规定条件的,应当办理退职手续,享受相应的基本养老保险待遇,按月发给生活费。
第二十四条 在确保基本养老金按时足额发放的前提下,根据国家和省统一部署,结合职工工资和物价变动等情况,按照企业在岗职工平均工资年增长率的一定比例,每年7月1日正常调整基本养老金。
工资负增长时基本养老金不作调整。
基本养老金的具体调整方案,由省劳动保障行政部门会同省财政部门制定,报省人民政府批准后施行。
第二十五条 参保人员和退休人员因病或者非因工死亡的,由其原用人单位、社区劳动保障机构或者直系亲属,凭死亡证明书和其他证明材料,向社会保险经办机构申请领取丧葬费、直系亲属一次性抚恤费和供养直系亲属救济费。
第二十六条 参保人员或者退休人员死亡的,其个人账户中个人缴纳部分的储存额或者余额,有指定收益人的,发给其指定受益人;无指定收益人的,发给其法定继承人。

第五章 基本养老保险基金的使用和监督管理

第二十七条 基本养老保险基金分为社会统筹基金和个人账户基金。基本养老保险基金包括下列来源:
(一)用人单位和参保人员缴纳的基本养老保险费;
(二)基本养老保险基金的利息;
(三)基本养老保险基金的增值收入;
(四)依照规定收取的滞纳金;
(五)上级补助的调剂金;
(六)国家规定的其他收入和财政补贴。
第二十八条 基本养老保险社会统筹基金的支付范围:
(一)本规定第十九条第(一)项规定的基础养老金、第二十一条规定的过渡性养老金、第二十二条规定的高出原规定计发数额部分、第二十四条第一款规定正常调整的基本养老金;
(二)本规定第十九条第(二)项规定的个人账户养老金、第二十三条第一款规定的个人账户储存额、第二十三条第二款规定的生活费、第二十五条规定的直系亲属一次性抚恤费和供养直系亲属救济费以及第二十六条规定的个人缴纳部分储存额或者余额中,按照个人账户未做实部分所占全部储存额的比例分摊的费用;
(三)本规定第二十三条第一款规定的按照参保人员1996年1月1日前缴费年限每满1年发给2个月指数化月平均缴费工资的一次性养老金;
(四)本规定第二十五条规定的丧葬费;
(五)支付给本规定实施前退休、退职人员的基本养老金和定期生活费;
(六)退休人员个人账户储存额支付完毕后,依照有关规定仍应支付的费用;
(七)国家和省规定应当纳入的其他支付费用。
第二十九条 个人账户基金的支付范围:本规定第十九条第(二)项规定的个人账户养老金、第二十三条第一款规定的个人账户储存额、第二十三条第二款规定的生活费、第二十五条规定的直系亲属一次性抚恤费和供养直系亲属救济费以及第二十六条规定的个人缴纳部分的储存额或者余额中,按照个人账户实际做实部分所占全部储存额的比例分摊的费用。
第三十条 财政部门对劳动保障行政部门报送的支付基本养老保险费用的用款计划进行审核,并在社会化发放日之前将基本养老保险基金划拨到社会保险经办机构在银行开设的基本养老保险基金支出账户,确保离退休人员基本养老金的及时、足额发放。
第三十一条 建立省级调剂金制度。省级调剂金由省劳动保障、财政部门每年年初按照不低于各地上年度用人单位、参保人员缴费工资总额的1%下达上解计划,各地财政部门从基本养老保险基金财政专户中按期上解。
省级调剂金主要用于适当调剂各市、县当年基本养老保险基金的收支缺口,并与各地实际工作业绩考核挂钩。具体筹集、使用和管理办法,由省劳动保障、财政部门另行制定。
第三十二条 基本养老保险社会统筹基金和个人账户基金应当依照国家和省有关规定存储、管理和运营,并将所得收益和所得利息并入相应的基金。
基本养老保险基金及其增值所得,按照有关规定免征税费。
第三十三条 基本养老保险基金必须专款专用,任何单位和个人不得擅自改变其性质和用途,不得拖欠、截留、挪用或者侵占。
第三十四条 社会保险经办机构应当根据国家和省规定,建立健全养老保险基金的财务、会计、统计和审计等管理和监督制度。每年编制养老保险基金收支的预决算,按时编制和报送养老保险基金的财务、会计和统计报表。

第六章 法律责任

第三十五条 用人单位和参保人员未按照规定履行缴费义务,经责令改正仍拒不改正的,或者采取转移、隐匿账户等手段妨碍追缴的,由地方税务机关作出强制征缴决定,用人单位和参保人员在法定期限内既不申请复议,也不提起行政诉讼的,地方税务机关可以申请人民法院依法强制执行。
第三十六条 劳动保障行政部门、财政部门、地方税务机关、社会保险经办机构及其工作人员违反本规定,有下列行为之一的,由同级人民政府或者上级机关责令其改正,情节严重的,对分管负责人和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违反基本养老保险基金管理规定,未将基本养老保险基金及利息缴入国库的;
(二)截留、挪用、侵占基金的;
(三)滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守造成基金损失的;
(四)拖欠支付或者擅自减发、增发基本养老金以及其他有关待遇的;
(五)违反有关法律、法规的其他行为。
地方各级人民政府及其有关部门擅自减免基本养老保险费或者降低缴费标准的,对分管负责人和直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对用人单位和参保人员少缴的基本养老保险费,由地方税务机关会同劳动保障行政部门予以追缴。
第三十七条 退休人员或者其亲属以欺骗等手段获取基本养老保险待遇的,由劳动保障行政部门追回其全部非法所得及其利息;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 参保人员和退休人员享受基本养老保险的合法权益受到侵害时,可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,可以向人民法院起诉。

第七章 附 则

第三十九条 本规定所称的“以上”、“满”,包括本数。
本规定所称职工工资的范围、计算方法等,以国家统计部门的劳动统计报表制度规定的口径为准。
本规定所称在岗职工平均工资以省统计部门公布的统计数据为准。
第四十条 企业离休人员的基本养老保险待遇,按照国家和省的规定执行,所需费用由基本养老保险社会统筹基金支付。
第四十一条 用人单位确因特殊困难暂时无能力缴费的,应当提供资产担保或者其他有效缴费担保,经地方税务机关征求同级劳动保障行政部门和财政部门意见后,可以批准缓缴。缓缴期不得超过6个月。缓缴期满后,用人单位应当足额补缴缓缴的基本养老保险费及其银行活期存款利息。缓缴期间不加收滞纳金。
第四十二条 本规定自2007年9月1日起施行。1996年1月5日省人民政府发布施行的《江苏省城镇企业职工养老保险规定》同时废止。

民政部关于做好国际救灾援助工作有关问题的通知

民政部


民政部关于做好国际救灾援助工作有关问题的通知
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅(局):
最近,一些地方发生自然灾害后,未经批准,擅自向境外通报、夸大灾情,寻求援助。接待境外赴灾区考察人员时,大吃大喝,铺张浪费,在境内外造成了极其不良的影响。国务院领导对此非常重视,要求民政部向各地重申有关规定,制止混乱现象,使接受国际救灾援助工作有序地进
行。为此,现就争取和接受国际救灾援助工作中的有关问题通知如下:
一、各地不得自行向境外通报灾情。各级政府要认真贯彻执行民政部、经贸部、铁道部《印发〈关于在接受国际救灾援助中分情况表明态度的请示〉的通知》(民〔1988〕农字28号)精神,从严掌握对外发布灾情的渠道。各级民政部门要严格对外通报灾情纪律,未经民政部批准
,任何部门、单位和个人均不得擅自对境外(包括外国政府、国际组织、国际新闻机构,港、澳、台地区及其他境外组织和个人)通报灾情。荒情一律不得对外提供。
二、发布灾情必须实事求是。各级民政部门要认真做好查灾、计灾、核灾工作,提高灾情发布的准确性。各地经批准后发布的灾情,应以实际情况为根据,客观、准确,不得弄虚作假,夸大灾情。在通报灾情的同时,要客观、全面宣传党和政府、解放军及灾区群众在抗灾救灾工作中的
成绩。
三、各地不得擅自联系、申请国际救灾援助。未经民政部批准,各地不得以任何名义和方式主动呼吁、申请国际救灾援助。外国政府、国际组织或个人主动给予灾区的人道主义救灾援助,如无政治、经济、宗教目的或其它附加条件,各地可自行接收,但须逐级上报至民政部备案。
四、要按规定从俭接待境外赴灾区考察人员。如需境外人员赴灾区考察、求援,邀请单位应将所邀人员的身份、背景、所赴地区等有关材料报民政部,经批准后再赴灾区。接待境外人员要有礼有节,言行谨慎,遵守外事纪律。要有计划、有针对性,确定好路线,选择好地点。吃、住、
行都要从俭,严禁大吃大喝,铺张浪费,赠送贵重物品。不准安排观光游览,如外方提出要求,应婉拒或请其费用自理。各地向外方提供的材料、影像制品必须经过审查,并逐一登记备案。
各地要结合本地实际,认真贯彻落实本通知精神,切实做好国际救灾援助工作。各级民政部门要积极向社会各界宣传、解释国际救灾援助工作的方针、政策,严格按规定办事。对违反本通知精神的行为,要坚持予以纠正,及时消除不良影响。



1995年9月14日
论 商 标

魏大明 杨来


  一、写作动机
  之所以写这个看似滑稽题目的文章,是基于如下考虑:一、商标的概念对于商标,就象人的概念对于人一样的简单、一样基本、一样的重要;二、我真不知道商标的法定定义是什么,从事商标法务好多年了,脑子里居然没有一个准确的商标定义,非常的迷茫;三、听说商标法在加紧修改之中,想以此提一醒,自认为现在到了迫切需要将商标法建立在准确的法定商标概念之上和限定在商标范围之内;四、国家商标局注册了很多没有现实商品或服务的“注册商标”,法院保护了不少没有现实商品或服务的“注册商标”,“兵马未动,粮草先行”居然成了所谓的商标战略。
  二、本文讨论的范围
  据我所知,商标可以按不同的标准分成好多类,由于我的能力所限,也为了使讨论的内容单一化起见,本篇文章仅限于讨论商标的最基本的概念,及其内含。
  三、现行关于商标的概念及写本文所参考的主要文献  
  我查了一些书籍,包括大学的教课书,现将现行的有关商标的概念列举如下:一、百度上是这样表述的:商标是商品的生产者经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的,用于区别商品或者服务来源的,由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合,或者上述要素的组合,具有显著特征的标志,是现代经济的产物。二、大自考指定用书上是这样表述的:商标是生产经营者在其商品或服务上使用的,用文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合构成的,具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标记。
  由于本人学识不多,在写作时比较认真读阅的有:知识产权在英国的历程;武大出的商标教程;北京高级人民法院编写的《知识产权诉讼实务研究》等几部书籍。并查阅了国内外一些典型的案例,其中德国的王致和案例对我的印象相对深刻一些。而我代理的台湾永逢公司诉上海威隽建材有限公司及南京威旺贸易有限公司案,确着实让我百思不解。
  三、我对商标概念的理解
  现行的《商标法》中有集体商标、证明商标的概念,但没有关于商品商标或服务商标这两个最基本的商标概念;似乎有一种不言而喻的味道,但我认为,正因为此,使商品或服务商标的概念模糊起来了,使商标迷失了。从《商标法》第四条:自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。我们看不出关于商标的定义。相反,之中好像只是暗示着要取得商标专用权只有通过注册才能取得的意思。
  本小节中,我就依据上述我引用的百度和大学教程对商标下的定义谈谈我对商标概念内含的理解:商标的概念主要是由生产经营者、商品或服务、标记这三个基本元素组成。我想,我如下关于商标概念由来的推论,不会让我陷入“是先有蛋,还是先有鸡”的?拙持腥ァ?br>   1、我们从有人以来开始进行推论:首先得有人,有人了才有生产经营者;有生产经营者了才可能生产出特定的商品或提供具体的服务;而商品或服务是用来交换的劳动产品,天然的物品也行,但得是用来交换的物品;有了特定的具体的商品或服务,为了交换才有标记,标记特定的商品或服务,进而标明商品或服务的提供者,没有用来交换物品的存在就没有标记。为此,我自认为:商标不能脱离生产经营者,不能脱离具体的商品或服务而存在。
  2、从商品经济的发展情况来看,应该是先有商标,后来才出现的所谓注册、备案、登记等制度。我们中国的实际情况也证明是这样的一个过程,这个问题可能不需要所谓的引证,是公知的事实了。
我们办事情最好还是遵循一下自然形成的规律为好,不要有用法律来创造历史的想法,也不要去画一个蓝图,然后按图去创造。所以,我接着推论:未注册商标在先,注册商标在后;注册商标都是从未注册商标那里来的。这话有意义吗?
  按是否注册,可将商标分为注册商标或未注册商标,那么什么叫未注册商标呢?不标识现实存在商品或服务的图形、文字等,可以叫未注册商标吗?我觉得这是不可想象的,会进入到商标、及商标法律制度的虚无主义。我的推论是:未注册商标是现实中存在的商品或服务的未注册的标记。就是说:注册商标和未注册商标都是现实中存在的商品或服务的标记。
  没有生产经营者,就没有商品或服务,没有现实的商品或服务就没有商标,商标不能脱离现实的生产经营者,不能脱离现实的商品或服务而存在。
  但不是所有的未注册商标都可成为注册商标;有些未注册商标可能被注册,成为注册商标;有些未注册商标不能被注册,成为不了注册商标。但不能因为未注册商标不能被注册,而否定它是商标。
未注册商标是什么,是不是:没有注册的商标叫未注册商标?首先要是商标才是未注册商标,是未注册商标才能去注册变为注册商标,这个思路不知道能不能得到一致性的赞同。如果赞同,那么不是商标就不能注册应该成立;因为,商品都不存在,怎么会有商标存在呢?皮不存,毛何以依附?
  我的逻辑思维进程是这样的:是商标才能够注册,变成注册商标;不是因为注册了才成为商标;如果“商标”不是现实存在的商品或服务的标记,它就不是商标,不是商标就不能注册,成为注册商标,还取得所谓的专用权。那种认为注册了,就取得专用权的观念我认为不对,专用权不是将来使用的权利,而是现实中已经使用了,对这种使用权的排它性的保护。我称之为现实的保护,排它性的使用权。如果是对将来可能使用的一种保护,那么它现在还不是商标,不是商标的东西,作为商标来保护不是进入到了虚无主义吗?法律只保护现存的实实在在的社会关系,不是保护想象的,梦境般的关系。我们可以想想,一个现在还没有商品或服务的东西,被作为商标保护了,知识产权的智力性劳动就是这样体现出来的?想象一种商品或服务,自己没有能力去生产,却注册一个商标,还不让别人在特定的商品或服务上使用。这是一种限制,阻却行为。这种行为应该是有害的,而不是有利于社会的,法律不能保护这种有害于社会的行为。
有人会说了,法律给了他三年必须使用的安排。但我要说的是:它不是商标,为什么要保护呢?不仅不是商标,没有商品或服务的,它标记都不是。它标记什么东西呢?答:想象的东西。行吗?法律保护的是商标,而不是凭空想象的一种关系。如果一个小型的贸易性企业去注册一个航天器的商标,你们认为可行吗?
  我陷入到了英美法系中的使用保护主义?答:不是!我的意思是:按我国的法律安排,似乎有使用了不注册不保护的倾向;但注册的商标,必须是使用的商标。这不同的!注册保护制度的好处就是强化注册的一个紧迫感,它的意义不在于鼓励不使用,只因注册而受到法律保护行为。但现实生活中,却起到了这种作用。
  从来就没有有效使用的东西,不能称之为商标,不能将其作为商标受到法律保护。这是我的观点!
但是现实中出现了这样一些情况,并且已经作出了一些制度上的安排:一、国家商标局是这样操作的,对于企业,不管它是生产性的、还是经营性的,申报商标时,不管商标是否标记着特定的、现实存在的商品或服务,只要符合其它的法定注册条件,就会批准注册;二、个体工商户,只要提供营业执照,就可以自然人的名义,享受上述同样的注册条件;三、注册了,不管它是不是实际使用,就会受到法院和行政部门的保护。我上面提到的我正代理的台湾永逢公司案件就是这样受到上海浦东法院保护的:永逢公司是一贸易性公司,为泰国VIVA公司VIVA牌木丝水泥板在大陆的代理商,其于2006年在19大类05小类,水泥板、石棉水泥板等商品上,取得VIVA注册,目前为止,其仍然代理并由上海永沛公司合作经销着泰国VIVA公司的VIVA牌木丝水泥板,我的当事人没有通过其同意,从泰国进口了泰国VIVA公司生产的VIVA木丝水泥板进行销售。结果,上海浦东工商局、上海浦东法院均认定我的当事人构成商标侵权,认定我当事人销售的商品为侵权商品。由此,我百思不解,生产了对商品这个法律概念的思索,这也是我激发我写这篇文章的直接动因。
  四、现实对我商标观的否定及我的迷惑
  1、无论有没有商品或服务,申请注册是只要申请的类别中没有相同或近似的“符号”,不是法律禁止使用的“符号”就可以通过注册,取得商标注册证,俨然成了商标。
  五、加强基本概念的法律化,夯实法律基础。2、只要注册了,不管有没有它是否是客观存在的商品或服务的标识,法院均会保护它。3、抢注不抢注,法院好像不闻不问,称:此事不归法院管?将当事人推向国家商标局。推给商标局也行啊,在商标局出相关的意见后再作判决嘛,可法院却不这么做,置当事人请求认定是否构成抢注的请求于不顾,判决保护所谓的注册商标。真不知道法院是不是依法办事,为什么不全面适用中国法律呢?
  什么是商标,似乎很简单,曾几何时,这个简单的概念或叫命题,被搞乱了,把人搞糊涂了。商标是商品或服务的标志或标记,它的作用是区别商品或服务来源?由于出来的一大批没有商品或服务的“注册商标”,由于没有商品或服务的“注册商标”受到司法保护,这个定义可能不准了,可能过时了?
作为以从事知识产权为主要事务的律师,我与商标法律事务打了好多年的交道,我想比我从事商标法律事务时间长的人,专事商标法律研究的人多得很,但在当今中国,有谁能够为商标下一个准确定义呢?我不知道,有谁能有自信地说,他知道什么叫商标,并能够自信地说,他关于商标的基本概念是正确的呢?
为什么这么说,是基于这样的客观事实。法院的判决,包括北京中级、高级法院的判决在内,当然包括中国商标局在内了,说是没有特定的商品或服务的文字、图形等,也是商标,还是注册商标,有很多定论说还要受到《商标法》的保护,判决保护,行政保护。
  这个基本的本质的概念不搞清楚,立法、管理、判决、侵权均无从谈起。为此,我想尽我的一点力量,作一些实务性的探讨。
  一、综观我国的商标法律制度总结何为商标
  何为商标,从我国有现在的商标法的实际出发,我只想在法定的范围内找定义,从现实的经济生活的习惯性来找定义,而不是从外国法律制度那里去找。
  1、商标概念的异化
  商标概念的如下异化,更促使我思考商标的概念,更使我急于找到自认为正确的概念和思维途径:
一是盛行一时,目标依然后劲十足的所谓“商标战略”:兵马未动,粮草先行;商品未出,商标先注(行)。为“商标”脱离商品而成在造了势,为异化商标概念制造了一个的思想或理论依据。
二是国家商标局接受商标注册申请不管你是否有特定的、现实存在的商品或服务。使这种异化的商标概念或商标变成了现实。三是法院判决只要注册就是商标,没有特定的商品或服务,同样受到保护。判决有商品或服务的企业承担所谓的侵权责任,如北京一中院出版的《知识产权诉讼实务研究》一书中关于保护从未使用的“注册商标千禧年”的判例。。。。。。为异化的商标概念或商标筑起了牢固法律保护屏障。
  2、从商标的分类开始探求商标概念的尝试
  为什么要这样,是因为众所周知:商标分为注册商标和未注册商标。未注册商标肯定是作商标使用的了,不然它肯定不能成为商标。但注册商标就不一定是作商标使用的了,一个文字或一个圈圈,只要注册了,就成了“注册商标”,因为注册了,好大的一部分人就认为,它就一定是商标了。
是商标才能注册,不是因为注册才成为商标(标记)的,如果这个问题还有疑问,也搞糊涂了,商标就完蛋了,乱一团了。
  3、从现行的法律条文中找立法者心目中的商标概念
  商标法第四条说得很清楚了:在生产或经营的商品上要享有专用权的,申请注册。。。。。明确告诉我们,立法者的逻辑思路:先有商品或服务,再有商标(标记),要享有专用权的要申请注册商标。我们现在的逻辑思路好像是:有商品才有商标,但反命题:没有商品就没有商标却似乎不成立了?我认为在商标法律的逻辑中,这个反命题不成立的话,正命题就难以为继了,现实告诉我们就是这样。没有商品,同样可注册商标,还受到各级法院、各级商标执法部门的保护,说是什么“注册商标”。商标都不是,怎么就成了注册商标了呢?我真搞不懂了。
  4、对前述问题的原因分析
  产生上述问题可能是因为:商标的有效使用非常简单,只要贴上去,就成为了商品或服务的标记。但是,我们没有想一想如果没有商品或服务,怎么去使用,怎么可以成为商品或服务的标记呢?没有商品或服务,怎么就成了商标了呢?商标是特定商品或服务的标记,不然标记什么呢?消费者怎么能够通过标记识别不同的生产者或服务提供者呢?怎么能够认标购货、享受不同的服务提供者提供的服务呢?
我本想说:任何商标都与特定的企业的特定商品或服务不可分地联系在一起,古今中外没有例外;但在当今的中国,我只有退一步说:任何有一定知名度的商标都与特定企业的特定商品或服务不可分地联系在一起,古今中外没有例外!
  VIVA与泰国VIVA公司生产的木丝水泥板紧密地联系在一起,脱离了这家公司的这一特定商品,它就变成了“万岁”,不再、也不可能是商标了。
  5、小结一次