浅析侵权责任的归责原则

章建国


一、侵权责任的概念和特点

　　侵权责任又称侵权的民事责任，与债务不履行的民事责任共同构成民事责任。侵权责任是指因实施侵权行为而发生的民事责任。侵权的民事责任是行为人违反消极义务而发生的责任，在一定意义上可以说是不应为而为的民事责任。在侵权民事责任发生前，行为人与权利人之间一般不存在具体的债务。
侵权责任作为民事责任的一种，当然具有民事责任的一般特点，但其又具有不同于其他民事责任的特点：
（一）侵权责任是违反法定义务的法律后果。
民事义务分为法定义务和约定义务，行为人违反约定的民事义务产生违约责任，而违反法定义务则产生侵权责任。
（二）侵权责任是以侵权行为为事实根据所产生的责任
没有侵权行为，就没有侵权责任，侵权行为与侵权责任是不可分的一个问题的两个方面。侵权行为是侵权责任的事实根据，而侵权责任是侵权行为的必然法律后果。
（三）侵权责任的形式不限于财产责任
　　违约责任是财产责任，与违约责任不同，虽然侵权责任的主要形式是财产责任，但是，为充分保护公民、法人的人身权利，当行为人侵害他人的人身权以后，法律也规定了一些非财产责任形式。如赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等。
（四）侵权责任具有法定性
　　侵权责任不允许当事人事先加以约定，即使当事人事先有约定，该约定也是无效的。

二、侵权责任的构成要件

　　侵权责任的构成要件是指侵权行为人承担侵权责任所应当具备的条件。行为人实施了侵害他人合法民事权益的行为，但只有符合一定的条件，才能承担侵权责任。
　　侵权责任的构成要件因具体侵权行为的不同而有所差异，与归责原则、法律的特殊规定以及侵权责任的形式密不可分。所以，适用所有的侵权责任的构成要件是不存在的，理论上，只能就一般的侵权责任的构成要件进行阐述。

（一）损害后果
　　损害后果的客观存在是确定侵权责任的首要的必要的条件。所谓损害，是指因人的行为或对象的危险性而导致人身财产方面的合法权益所遭受的不利后果。该损害是客观存在的，是侵害合法民事权益的客观后果；该损害是确定的，是已经发生、真实存在且能够认定的，包括有造成损害的现实危险性；该损害具有法律上的补救性，即补救的必要性——在量上必须达到一定程度和补救的可能性——能用一定的形式填补权利人所遭受的缺损。损害包括财产损害、人身损害、人格损害和精神损害。
（二）因果关系
　　这里所说的因果关系是行为与损害之间的因果关系，即行为是导致损害的原因，损害是行为的必然结果，所要解决的是侵权责任是否成立的问题。其表现形式有一因一果、一因多果、多因一果和多因多果四种。至于如何确定行为与损害之间具有因果关系，大陆法系多采用相当因果关系说，即“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足以生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”同时，当因果形式是多因一果或多因多果状态下，在确定因果关系时，还要充分考量损害的原因力，即哪些行为是损害的主要原因，哪些是次要原因，哪些是直接原因，哪些是间接原因，唯有如此，才能确定行为人是否承担侵权责任以及责任的大小。
（三）行为的违法性
　　行为的违法性包括形式的违法和实质的违法。所谓形式的违法是指行为与法律的明文规定相抵触。所谓实质违法是指行为不是从形式上而是从实质上违法，这种行为虽然不能确定违反的具体法律规则，但它却违反了法律精神和法律原则。
（四）过错
　　过错作为一般侵权责任的构成要件，是一种主观条件，是行为人实施不法行为时的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度。但是，如果要确定行为人是否存在这种心理状态却要借助于其外在表征即行为本身。过错的形式分为故意和过失两种。其中，过失又分为轻过失和重大过失。如果行为人不仅没有遵守法律对其的较高要求，而且，连人们都应当注意并能够注意的一般标准也没有达到，这种过错就是重大过错。

三、侵权责任的归责原则

　　侵权责任的归责原则是指据以确定行为人承担侵权责任的依据，是侵权责任法的核心。指导并制约着侵权行为的分类、侵权责任的构成、举证责任的分担、免责条件和减轻责任的事由以及赔偿方法等等。可以说，没有侵权责任的归责原则即无从确定侵权行为的责任承担，此错则方向错。所以，只有确立了合理的归责原则，侵权行为法才能形成完整的体系。

（一）归责原则的分类

　　民法理论上，由于确立归责原则的标准不同，学者对归责原则体系的构造产生较大的分歧。主要有一元说、二元说和三元说。我国主流观点认为侵权责任的归责原则包括如下三项：过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。
1、过错责任原则。
　　《中华人民共和国侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对受害人负赔偿损害的义务。”都是关于过错责任的法律规定。其基本精神是：没有过错，就没有侵权责任。因此，按照过错责任原则，过错是决定过错责任是否成立的必不可少的主观要件。.
　　过错原则作为侵权责任法的基本归责原则，适用于一般的侵权行为，只有在法律明确规定的情况下，才适用其他归责原则。
　　过错的判断标准，通常要结合主观（心理状态）和客观（行为）两个方面。可以用主观标准来认定过错的，就无需运用客观标准。只有当无法用主观标准确定故意的场合，则用客观标准来认定过错。所谓客观标准即一般人的注意标准，如果行为人只要尽到轻微的注意即可预见某种情形，但其未注意，即为有过失。但是，无论是主观标准还是客观标准，就其本质属性而言，仍然是人的主观心理状态。
　　过错程度对责任承担产生影响，侵权行为人所应负的责任应与其过错程度相一致。如《侵权责任法》第12条规定：“两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”但在多元归责原则体系下，确定责任时，除考虑行为人的过错外，还应考虑其他因素。
　　根据《中华人民共和国侵权责任法》第6条第2款的规定，我国的侵权责任的归责原则中的过错责任包括过错推定。过错推定的构成要件与一般过错责任归责原则下的构成要件相同，即损害后果、因果关系、行为的违法性和过错。只不过在过错推定情形下，受害人将前三项要件举证后，法院即可推定行为人有过错，除非行为人能举证证明其主观上没有过错，否则，推定的过错成立，行为人因此必须承担侵权责任。
2、无过错责任原则
　　无过错责任原则的特点是在确定侵权责任时，不考虑行为人是否有过错，也无需推定行为人具有过错，但其适用范围由法律特别规定。《民法通则》第106条第3款规定： “没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”是我国关于无过错责任原则的规定。
　　在无过错责任下，侵权的构成要件有三：损害后果、行为的违法性、因果关系。受害人需要就上述三项要件承担举证责任，而对行为人主观上有过错不负举证责任。除了法定的抗辩事由外，行为人不能以自己没有过错为由进行抗辩。对于免责的法定事由，必须由行为人承担举证责任。至于第三人责任，只有在侵权特别法中有规定时，方可成为行为人的免责事由，如《海洋环境保护法》中有此规定。
3、公平责任原则
　　公平责任原则是指在当事人对造成的损害都没有过错，而又不能适用过错责任原则和无过错责任原则的情况下，由法院根据实际情况确定责任的归责原则。是其它两种归责原则的补充，适用范围有严格限制，且前提是双方当事人都没有过错。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”都是关于公平责任原则的规定。至于“可以根据实际情况”8个字，可以理解为法官的自由裁量权，但是，当法律规定必须补偿时，法官不能裁判让某一方承担全部损失。
广东省人民政府外事办公室


广东省人民政府外事办公室关于民营企业人员APEC商务旅行卡申办和管理的实施细则



　　（广东省人民政府外事办公室2008年6月10日以粤府外〔2008〕124号发布自2008年7月1日起施行）

　　第一条　根据外交部《关于民营企业人员申办APEC商务旅行卡的办法和管理规定》（领发〔2007〕34号）及相关补充通知（领发〔2007〕1104号），结合本省实际，制订本实施细则。

　　第二条　本省民营企业人员申办APEC商务旅行卡（以下简称旅行卡）和相关管理工作适用本实施细则，但广州、深圳、珠海、汕头和湛江市除外。

　　第三条　省人民政府外事办公室（以下简称省外办）负责本省民营企业人员申请旅行卡资格和材料初审以及相关管理工作。各地级市外办、外事（外事侨务）局、顺德区外事侨务局（以下统称地级市外事部门）受省外办委托，负责本市（区）申办旅行卡的受理和保管工作。

　　第四条　旅行卡持卡人享有在有关口岸使用旅行卡专用通道快速通关的便利。

　　第五条　申请人符合以下条件的，可以依照规定申办旅行卡：

　　（一）因业务关系需要经常前往APEC经济体的本省民营企业（不包括外商投资和港、澳、台资企业）人员；

　　（二）所属民营企业应为本省诚信高、信誉好、上规模的外向型企业；

　　（三）无犯罪记录或被外国特别是实施旅行卡计划经济体拒签的记录。

　　第六条　首次申请旅行卡，申请人应通过所属企业向所在地地级市外事部门提出申请，并提交以下材料：

　　（一）申请人所属企业申办旅行卡公函1份，公函应当注明希望前往已实施旅行卡计划的国家名称；

　　（二）申请人个人简介1份，简介应当注明是否有被外国特别是实施旅行卡计划经济体拒签的记录，并由申请人签名；

　　（三）申请人本人相关证件，包括申请人身份证复印件、有效期不少于3年的护照原件（公务普通护照或普通护照）及复印件各1份，外省籍申请人还应当提供本人暂住证复印件。

　　如申请人因特殊原因不能提供护照原件的，应当由其所属企业出具情况说明和担保函；

　　（四）申请人无犯罪记录原件；

　　（五）申请人近3个月内护照照片2张；

　　（六）填妥的《申请APEC商务旅行卡专用事项表》1份；

　　（七）填妥的《APEC商务旅行卡申请表》1份；

　　（八）申请人所属企业近3年经营情况的相关证明材料1份，材料内容包括企业规模、效益、资产负债、利税、进出口情况以及与APEC经济体业务往来情况等。证明材料可列表提供，并加盖企业公章；

　　（九）申请人所属企业营业执照复印件1份，并注明“此件与原件一致”字样后加盖企业公章。

　　第七条　各地级市外事部门受理申办材料后出具公函，连同申办材料一式两份报送省外办。

　　第八条　省外办对申办材料进行初审后，将申请人护照原件退还申办企业。初审合格的，由省外办出具《申办APEC商务旅行卡专用批件》，连同全部申办材料复印留存后报送外交部复审。

　　第九条　各地级市外事部门统一保管本市（区）民营企业人员的旅行卡，每年年底将旅行卡的管理和使用情况上报省外办。

　　各地级市外事部门应建立旅行卡管理和领用制度，做好旅行卡保管工作。

　　第十条　持卡人根据工作需要，凭其所属企业公函向所在地地级市外事部门申请领用旅行卡，回国后10天内将旅行卡当面交回本地级市外事部门保管。

　　第十一条　持卡人出入中国国境和相关经济体边境口岸时，应当主动出示申请旅行卡时所用的有效护照和旅行卡。

　　第十二条　有下列情形之一，申请人可以按照首次申办程序申请换发或补发旅行卡：

　　（一）旅行卡毁损、遗失或有效期届满或即将届满的；

　　（二）因遗失或更换护照等原因致使旅行卡上注明的护照资料失效的。

　　第十三条　有下列情形之一，由省外办报请外交部吊销持卡人的旅行卡：

　　（一）旅行卡有效期间内，持卡人因工作调动或其它原因，其所属企业认为持卡人不宜继续使用旅行卡，并通过所在地地级市外事部门向省外办提供书面申请的；

　　（二）旅行卡遗失或毁损的；

　　（三）持卡人资信出现不良变化或涉及经济纠纷、刑事案件等，不再符合持卡人所应具备资格的；

　　（四）持卡人不遵守旅行卡管理规定的；

　　（五）外交部认定的其它不符合继续持卡规定的情形。

　　第十四条　省外办不定期对有关企业使用旅行卡的情况进行抽查。

　　第十五条　有以下情形之一的，由省外办报请外交部视情况对相关企业采取通报批评、暂停或取消其申请资格等措施：

　　（一）企业因管理不善导致旅行卡遗失、毁损或被冒用并造成严重后果的；

　　（二）持卡人出走或出访滞留不归，其所属企业知情不报或故意拖延不报的。

　　第十六条　企业或持卡人利用旅行卡从事非法移民等违法活动的，移送公安机关依法处理。

　　第十七条　首次颁发、换发或补发旅行卡的收费标准按外交部规定执行。本省受理费标准按省物价主管部门规定执行。

　　第十八条　本实施细则由省外办解释。

　　第十九条　本实施细则自2008年7月1日起施行。

　　注：附件（1、申请APEC商务旅行卡专用事项表；2、APEC商务旅行卡申请表）此略。