浅分析抵押的固定化
北安市人民法院—刘宇
　　当事人可以在浮动抵押契约中约定实行抵押权的条件，若条件已经具备，则抵押权人有权获得清偿。如果债务人明确表示没有清偿能力，那么就具备行使抵押权的充分条件，抵押权人可以马上行使抵押权。若没有抵押权可实行的事件发生而浮动抵押所担保的债权有可能无法清偿时，则可以请求法院任命接管人。这种情况包括第三人执行公司财产和公司拟将剩余财产分配给股东等。通常的做法是，一个债券持有人代表全体债券持有人发起实行抵押权的行动，包括占有抵押财产、出售这些财产以及委任接管人。
　　一、浮动抵押固定化的事由
　　浮动抵押转化为固定抵押，其结果是公司丧失在正常经营过程中处分抵押财产的权利。能够使浮动抵押固定化的事由如下：
　　第一，法院作出歇业的命令，包括出于重整目的发出的命令。
　　第二，法院或债券授权的抵押权人任命接管人。如果法院要求接管人在开始工作前就自己能适当管理提供担保，那么在接管人提出担保前法院的任命不生效，也就不能产生浮动抵押固定化的结果。如果法院授权接管人立即开始工作，同时要求其在规定期限内提出担保，则任命立刻生效，自任命之日浮动抵押固定化，即使后来没有在规定期限内提出担保。
　　第三，公司作出歇业的决议。但是，当事人可以特别约定歇业决议的作出不引起浮动抵押的固定化。
　　第四，抵押权人依抵押合同的约定占有公司财产。　
　　第五，债券或抵押合同规定的特定事件的发生，包括自动固定和通知固定两种情况，自动固定为只要债券或抵押合同规定的特定事由发生即导致浮动抵押的固定化：通知固定为抵押权人须向公司通知才能引起固定的结果。当事人约定导致浮动抵押固定化的事件属于当事人意思自治的领域，二者共同之处在于与公司有交易往来的第三人通常不能知晓浮动抵押已经固定化的事实。由于后来的抵押权人事实上不可能知道前一浮动抵押已经固定化，所以自动固定和通知固定均可能影响第三人的利益而造成一定程度的不公平。因此，如果公司仍然保留了在正常经营过程中处分财产的表面权力，那么浮动抵押的固定化就不能对抗第三人。需要注意的是，除非当事人约定，担保债权的迟延清偿并不导致浮动抵押的固定化，因为迟延履行并不表明已经丧失清偿能力。
　　至于一项已经固定化的浮动抵押能否因抵押权人重新授予公司对抵押财产的控制权而解除固定状态，在实践中并不明确。因为解除固定状态实际上是抵押权人享有的财产利益的性质发生了变化，应将其视为创设了一项新的浮动抵押。
　　二、抵押财产的接管人
　　公司接管人可以由法院委派，也可以由浮动抵押权人指派。在浮动抵押担保的公司债券发行中，由于债券的持有人数量众多，由每个债权人行使抵押权往往成本高昂且时间拖得很长，因此，从债权人的整体利益考虑，由法院指派接管人更为可取。
　　法院任命的接管人包括普通接管人和行政接管人两种，后者只适用于就公司全部或实质上全部财产设定的浮动抵押。接管人的首要职责是保护担保权人的利益，并为其利益变卖财产。行政接管人有义务继续经营公司，而普通接管人则没有这种义务，行政接管人与普通接管人可以由同一个人担任，也可以分别由不同的人担任。法人团体和未解除破产的破产人不得担任接管人。
　　由法院任命的接管人既非公司的代理人，也非债券持有人的代理人，而属于法院的职员，对法院负责。由于他们属于法院的职员，所以除非得到法院的许可，任何人不得起诉他们，他们本人也不能主动起诉。干涉他们行动的人将被判处藐视法庭罪。
　　行政接管人的权利非常广泛，他完全控制抵押财产，而且它可以向法院申请令状，使他可以处分另一个在先抵押的标的物。接管人行使权利时，对公司及公司债务的担保人有合理的注意义务，以在出售财产时获得合理的价格。但是接管人行使权利时没有义务仅仅为了更好的价格使交易延期，也没有义务进行零散的交易。
　　公司董事的权利已被中止是行政接管人履行职务不可缺少的条件，但董事还有微小的权利可以行使，比如他们可以代表公司对债权人滥用权利的行为提出异议。此外，由于董事依然在职，接管人有义务向董事提供相关信息，使他们能够履行公司法上的报告义务。接管职务完成后，还应交还属于公司的文件。
　　根据香港《公司条例》第87条的规定，无论是法院任命的接管人还是抵押权人任命的接管人，应在7日内将任命事项通知公司注册处处长，公司注册处处长收到登记费用后，将通知事项载入抵押登记册。接管人离任时，也应将离任的事实通知公司注册处处长，处长将该通知记载于抵押登记册中。获得以公司全部财产浮动担保的债券持有人所委任的接管人，必须将用规定格式制作的委任通知书送交公司：在接到通知书14日内，公司应向接管人呈送公司资产负债情况的说明书，说明书须列明公司资产、负债和担保的详情：接管人在收到该说明书2个月内，应分别向法院、公司注册处处长和债权证持有人代表递交一份该说明书副本及评价摘要：行政接管人在任职满12个月后或停止委任后2个月内，还必须分别向公司注册处处长、债权证持有人的受托人、公司及债权证持有人代表送交一份其任期内收支情况报告。


吉林省人大常委会


吉林省民用建筑节能与发展新型墙体材料条例
（2010年7月30日吉林省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过）


　　第一章 总则
　　第一条 为了降低民用建筑能源消耗，发展新型墙体材料，节约土地和保护生态环境，根据有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
　　第二条 本省行政区域内从事民用建筑节能与发展新型墙体材料的活动适用本条例。
　　本条例所称民用建筑节能，是指居住建筑、国家机关办公建筑和商业、服务业、教育、卫生等其他公共建筑在保证其使用功能和室内热环境质量的前提下，降低其使用过程中能源消耗的活动。
　　本条例所称新型墙体材料，是指以非粘土为原料生产的，具有节约土地、保护环境、合理利用资源以及坚固、耐用、安全等特性，并符合国家及省新型墙体材料目录的墙体材料。
　　第三条 县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门负责本行政区域内民用建筑节能与发展新型墙体材料的监督管理。
　　县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门可以委托其所属的建筑节能与墙材革新管理机构具体负责日常管理工作。
　　各级建筑节能与墙材革新管理机构履行职责所必需的工作经费，由同级财政部门纳入财政预算，不得从所收取的新型墙体材料专项基金中列支。
　　县级以上人民政府其他有关部门应当在各自职责范围内，依法做好同民用建筑节能与发展新型墙体材料有关的工作。
　　第四条 县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门应当组织编制民用建筑节能与发展新型墙体材料的专项规划，报本级人民政府批准后实施。
　　第五条 县级以上人民政府应当做好民用建筑节能与发展新型墙体材料知识的宣传教育工作，培育民用建筑节能产品与新型墙体材料市场，健全民用建筑节能与发展新型墙体材料服务体系，推动民用建筑节能与发展新型墙体材料技术的开发应用。
　　第六条 县级以上人民政府应当鼓励建设、设计、施工等单位在建筑工程中使用民用建筑节能与新型墙体材料，对符合专项规划的建设项目，应当在立项用地、资金等方面予以优先安排。鼓励科研机构、高等院校、生产企业等进行民用建筑节能与新型墙体材料的研究、开发与科研成果的转化。
　　第七条 城市和镇应当分期分批推进民用建筑节能与新型墙体材料应用，农村逐步推进民用建筑节能与新型墙体材料应用。具体期限、批次和步骤按照国家和省规定执行。
　　第八条 省住房和城乡建设行政主管部门应当严格按照国家有关规定，组织编制符合本省实际的民用建筑节能与新型墙体材料的设计标准、施工技术规范、通用图集和验收标准。
　　第九条 企业生产新研发的民用建筑节能产品与新型墙体材料应当符合国家和省规定的标准。尚无国家标准、行业标准及地方标准的，应当制定企业标准，企业标准应当符合环境保护和人身安全的要求，并报质量技术监督行政主管部门、住房和城乡建设行政主管部门备案。
　　第十条 县级以上人民政府应当推广使用民用建筑节能与新型墙体材料的新技术、新工艺、新材料和新设备，限制使用或者禁止使用能源消耗高的技术、工艺、材料和设备。省住房和城乡建设行政主管部门应当及时调整并公布推广使用、限制使用、禁止使用目录。
　　建设、设计、施工等单位不得在建筑活动中使用列入禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备。
　　第十一条 实行民用建筑节能产品和新型墙体材料认定制度，未经认定的不得推广、使用。民用建筑节能产品与新型墙体材料认定办法由省住房和城乡建设行政主管部门另行制定。
　　第十二条 对在民用建筑节能与发展新型墙体材料工作中做出显著成绩的单位或者个人，应当给予表彰和奖励。
　　第二章 民用建筑节能
　　第十三条 县级以上人民政府应当安排民用建筑节能资金，用于支持民用建筑节能的科学技术研究和标准制定、既有建筑围护结构和供热系统的节能改造、可再生能源的应用以及民用建筑节能示范工程、节能项目的推广。
　　政府应当引导金融机构支持既有建筑节能改造、可再生能源应用，以及民用建筑节能示范工程等项目。
　　民用建筑节能项目依法享受税收优惠。
　　第十四条 新建、改建、扩建民用建筑应当执行国家和省规定的民用建筑节能强制性标准。对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得颁发建设工程规划许可证。
　　第十五条 建设单位不得明示或者暗示设计单位、施工单位违反民用建筑节能强制性标准进行设计、施工，不得明示或者暗示施工单位使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温系统材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备。
　　按照合同约定由建设单位采购的墙体材料、保温系统材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备，应当符合施工图设计文件要求。
　　第十六条 设计、施工、工程监理单位及其注册执业人员应当按照民用建筑节能强制性标准进行设计、施工和监理。
　　第十七条 施工图设计文件审查机构应当按照民用建筑节能强制性标准进行施工图设计文件审查，并在审查报告中说明民用建筑节能审查情况；对不符合民用建筑节能强制性标准的，不予通过，住房和城乡建设行政主管部门不得颁发施工许可证。
　　经审查合格的施工图设计文件不得擅自变更，确需变更民用建筑节能设计的，建设单位应当重新履行施工图设计文件审查程序。
　　第十八条 施工单位应当按照审查合格的民用建筑节能设计文件和技术规范施工；对进入施工现场的建筑节能材料、产品、设备进行查验，不符合施工图设计文件要求的，不得使用。
　　第十九条 工程监理单位应当履行以下职责：
　　（一）发现施工单位不按照建筑节能强制性标准和规范施工的，应当要求施工单位改正；施工单位拒不改正的，工程监理单位应当及时报告建设单位，并向工程所在地的住房和城乡建设行政主管部门报告；
　　（二）墙体、屋面的保温工程施工时，监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式实施监理；
　　（三）未经监理工程师签字，墙体材料、保温系统材料、门窗、采暖制冷系统、照明设备及其他与建筑节能有关的材料和设备不得在建筑工程中使用或者安装，施工单位不得进行下道工序的施工。
　　第二十条 建设单位在实施建筑工程保温体系隐蔽工程前，应当组织设计、施工、监理等单位按照民用建筑节能工程施工质量验收规范分部验收。民用建筑节能分部工程验收合格证明作为单位工程竣工验收的依据之一。
　　第二十一条 对具备可再生能源利用条件的建筑，建设单位应当选择可再生能源，用于采暖、制冷、照明和热水供应等；设计单位应当按照可再生能源利用的标准进行设计。可再生能源利用设施的建设，应当与建筑主体工程同步设计、同步施工、同步验收。
　　第二十二条 新建建筑和进行节能改造的既有建筑应当按照规定安装供热计量装置、室内温度与供热系统调控装置。具备条件的，逐步实行按用热量计量收费。
　　第二十三条 县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门应当组织有关部门对本行政区域内国家投资的既有建筑的建设年代、结构形式、用能系统、能源消耗指标、寿命周期等进行调查统计和分析，制定节能改造计划，经本级人民政府批准后组织实施。
　　对既有建筑在进行扩建、改建及外形结构维修、用能系统更新时，所有权人或者使用人应当按照民用建筑节能强制性标准同时进行节能改造和供热计量改造。
　　既有民用建筑节能改造应当优先考虑大型公共建筑。
　　第二十四条 国家机关办公建筑的节能改造费用，纳入本级财政预算。
　　居住建筑和教育、科学、文化、卫生、体育等公益事业使用的公共建筑节能改造费用，由政府、建筑所有权人共同负担。
　　第二十五条 鼓励社会资金投资既有民用建筑节能改造。投资人可以按照协议的约定分享节能改造产生的收益。
　　第二十六条 国家机关办公建筑和大型公共建筑以及国家投资的既有居住建筑实施节能改造后，所有权人应当委托具有相应资质的民用建筑节能测评机构进行能耗测评。不符合民用建筑节能强制性标准的，应当进行整改。
　　第二十七条 房地产开发企业应当将商品房的能耗指标、节能措施以及保护要求、节能工程保修期等基本信息予以公示，并在商品房买卖合同和住宅使用说明书中予以载明。
　　第二十八条 省住房和城乡建设行政主管部门应当会同相关部门制定公共建筑的能源消耗定额管理办法，报省人民政府批准后公布实施。
　　第二十九条 采暖制冷系统和照明设备等运行管理单位应当保证建筑物用能系统的运行符合国家和省标准。对未达到标准的，应当进行整改。
　　第三章 发展新型墙体材料
　　第三十条 县级以上人民政府应当对于列入推广使用目录的新型墙体材料项目给予政策、资金方面的支持。
　　第三十一条 在国家和省规定禁止使用粘土砖的区域内，不得在建筑工程及其附属设施中使用粘土砖。列入历史文化保护的古遗址、古建筑修缮除外。
　　第三十二条 在禁止使用粘土砖的区域内，相关单位应当遵守下列规定：
　　（一）建设单位不得要求设计单位、施工单位使用粘土砖；
　　（二）设计单位应当根据国家和省禁止使用粘土砖的规定进行设计；
　　（三）施工图设计文件审查机构不得通过违反规定采用粘土砖的施工图设计文件；
　　（四）施工单位应当采用经审查通过的施工图设计文件中要求的墙体材料进行施工；
　　（五）工程监理单位应当按照国家和省禁止使用粘土砖的有关规定实施监理；
　　（六）建设单位在建筑工程竣工后，应当将新型墙体材料使用情况表报送工程所在地住房和城乡建设行政主管部门。
　　第三十三条 在禁止使用粘土砖区域外使用政府性资金或者国债资金的建筑工程项目，应当采用新型墙体材料。
　　第三十四条 禁止新建、扩建、改建粘土砖生产项目。
　　第三十五条 建设单位新建、扩建、改建的建筑工程，应当按照国家有关规定缴纳新型墙体材料专项基金。列入历史文化保护的古遗址、古建筑修缮除外。
　　第三十六条 新型墙体材料专项基金属于政府性基金，除按规定退还部分外,全额纳入财政预算管理，实行专款专用，年终结余结转下年度安排使用。
　　第三十七条 除国家规定外，任何单位和个人不得擅自改变新型墙体材料专项基金的征收对象、范围、标准，也不得减征、缓征、免征新型墙体材料专项基金。
　　第三十八条 新型墙体材料专项基金征收、使用和管理的具体办法，由省财政行政主管部门会同住房和城乡建设行政主管部门制定。
　　第四章 法律责任
　　第三十九条 县级以上人民政府有关部门违反本条例规定有下列情形之一的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）对设计方案不符合民用建筑节能强制性标准的民用建筑项目颁发建设工程规划许可证的；
　　（二）对不符合民用建筑节能强制性标准的设计方案出具合格意见的；
　　（三）对施工图设计文件不符合民用建筑节能强制性标准的民用建筑项目颁发施工许可证的；
　　（四）对违反国家和省关于禁止使用粘土砖的行为未予制止的；
　　（五）越权减缓免征、截留、挤占、挪用新型墙体材料专项基金的，或者擅自改变新型墙体材料专项基金的征收对象、范围的；
　　（六）不依法履行监督管理职责造成严重社会影响的其他行为。
　　第四十条 违反本条例建筑节能相关规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门责令限期改正，逾期不改正的，按以下规定处罚：
　　（一）建设单位明示或者暗示设计单位、施工单位违反民用建筑节能强制性标准进行设计、施工，或者自行采购的墙体材料、保温系统材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备，不符合施工图设计文件要求的，处以20万元以上30万元以下罚款；情节严重的，处以30万元以上50万元以下罚款；
　　（二）设计单位未按照民用建筑节能强制性标准进行设计的，处以10万元以上20万元以下罚款；情节严重的，处以20万元以上30万元以下罚款；
　　（三）施工图设计文件审查机构审查通过未达到民用建筑节能强制性标准设计文件的，处以10万元以上20万元以下罚款；情节严重的，处以20万元以上30万元以下罚款；
　　（四）施工单位未按照民用建筑节能强制性标准进行施工的，处以建设项目合同价款2%以上4%以下罚款；
　　（五）工程监理单位未按照民用建筑节能强制性标准实施监理或者在墙体、屋面的保温工程施工时，未采取旁站、巡视和平行检验等形式实施监理的，处以10万元以上20万元以下罚款；情节严重的，处以20万元以上30万元以下罚款；
　　（六）房地产开发企业在销售商品房时，未公示所售商品房的能耗指标等基本信息、未在商品房买卖合同和住宅使用说明书中予以载明、公示或者载明的信息不实的，处以已交付使用的房屋销售总额2%以下的罚款，并按照有关法律法规的规定承担民事责任。
　　第四十一条 违反本条例发展新型墙体材料相关规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门责令限期改正，逾期不改正的，按以下规定处罚：
　　（一）建设单位在禁止使用粘土砖区域内实施建设项目中授意设计单位、施工单位设计使用粘土砖，或者擅自修改设计文件使用粘土砖的，对违法使用粘土砖部分予以拆除，并按已使用粘土砖量处以每立方米50元至100元罚款；
　　（二）新建、扩建、改建粘土砖生产项目的，处以建设项目合同价款1%以上3%以下罚款，但罚款金额不得超过50万元；
　　（三）设计单位在禁止使用粘土砖的建设项目中设计使用粘土砖的，处以10万元以上20万元以下罚款；情节严重的，处以20万元以上30万元以下罚款；
　　（四）施工图设计文件审查机构审查通过违反使用新型墙体材料规定的施工图设计文件的，处以10万元以上20万元以下罚款；情节严重的，处以20万元以上30万元以下罚款；
　　（五）施工单位未按照设计文件要求使用粘土砖进行施工的，处以建设项目合同价款2%以上4%以下罚款；
　　（六）工程监理单位未按照国家和省禁止使用粘土砖规定进行监理的，处以10万元以上20万元以下罚款；情节严重的，处以20万元以上30万元以下罚款；
　　第四十二条 建设单位未按照国家规定缴纳新型墙体材料专项基金的，应予补缴，并按日加收万分之五的滞纳金。
　　第四十三条 房地产开发、设计、施工图设计文件审查、施工、监理等单位违反本条例规定，情节严重的，由省住房和城乡建设主管部门降低企业资质等级或者吊销资格证书；注册执业人员违反本条例规定，情节严重的，由颁发资质证书的部门吊销执业资格证书，5年内不得注册。
　　第五章 附则
　　第四十四条 民用建筑以外的其他建筑参照本条例执行。
　　第四十五条 公共机构建筑节能工作，法律、法规另有规定的，从其规定。
　　第四十六条 本条例自2010年9月1日起施行。